發包人明知挂靠事實，應認定其與挂靠人成立建設工程施工合同關系
【基本案情】
廣緣公司與華廈公司就公道鎮花園東路花園住宅樓項目于2007年6月18日簽訂協議書一份，該協議的首部标注的甲方為華廈公司、乙方為龔志山（廣緣公司的法定代表人），落款部分分别蓋有華廈公司及廣緣公司的印章，協議的主要内容為：一、該工程坐落在公道鎮花園集貿市場東側，建築面積為5400㎡，造價約為350萬元，磚混4層，另加底層自行車庫。二、甲方提供與施工相關的證照，其餘一切不負責，乙方上繳甲方管理費人民币大寫計（此處空白）元，此款在該工程主體封頂後付50%，餘款50%在工程竣工後一個月内付結清，不得拖欠。三、乙方負責辦理與該工程施工有關的一切手續，合法經營，承擔一切費用，手續齊全後方可施工。
2007年7月4日，公道房地産公司與華廈公司簽訂合同書一份，由公道房地産公司将其開發的“花園住宅樓”項目交由華廈公司進行施工，合同約定了雙方的權利義務、決算辦法、付款方法、違約責任等。兩公司蓋章确認，羅明玖分别在發包方、承包方處簽名，龔志山在承包方委托代理人處簽名，居世奎在投資方委托代理人處簽名。在簽訂上述合同時，羅明玖系華廈公司及公道房地産公司的法定代表人。
“花園住宅樓”工程項目于2007年6月30日開工，2009年10月20日竣工驗收，2010年11月9日完成竣工驗收備案。《單位工程竣工驗收證明書》中的建設單位欄由公道房地産公司蓋章、居世奎簽名，施工單位欄由華廈公司蓋章。
工程結束後，龔志山、羅明玖及居世奎曾就結賬明細進行磋商，确認了工程建築面積為5603.97㎡，每平方米單價為655元，合計3670600.35元。三人還确認工程增加量為209534.23元（待定項未計算）。公道花園住宅樓工程結賬明細分三塊列表，分别為協議價、工程量增加、工程停工損失依次上下排列，居世奎、羅明玖、龔志山在第二欄的下部簽字。廣緣公司陳述該明細的形成時間為2009年，經三方協商後對房屋協議工程造價及工程量增加部分達成一緻意見，但在工程停工損失三人無法達成一緻意見的情況下，三人才在第二欄工程量增加部分的下部簽名确認，其中“以上1、2以确認”字樣雖是龔志山書寫，但是不能改變雙方對工程造價及工程量增加部分已達成一緻意見的事實。
2010年2月4日，龔志山、羅明玖、居世奎簽訂結算會議紀要一份，其主要内容為“1、該工程未完成工程（按發包方現在要求不再做的工程）量通過三方實際測量計算，依據原合同圖紙并按市場購入價結算。各種人工、材料以2007年8月市場購入價結算。2、總工程價款結算方法、價格按合同約定的每平方價格計算，面積按實際建築面積5603.97㎡計算。3、2010年春節前發包方付給承包方工人工資及工程款60萬元，其中17萬當天給付，43萬于2010年2月8日給付，否則承擔5萬元違約金。…”
公道房地産公司、居世奎已付廣緣公司工程價款1558500元。庭審中，廣緣公司自認工程量減少及未完成工程價款為162518.81元，并同意另扣減居士奎代墊款17500元及三套房屋購房款267211元。現廣緣公司訴至法院，請求判令華廈公司、公道房地産公司、居世奎三被告償還廣緣公司工程款1874404.77元。
【判決結果】
該案一審判決華廈公司給付廣緣公司工程款1874404.77元，公道房地産公司、居世奎對被告華廈公司的上述債務承擔連帶清償責任。宣判後，華廈公司不服，提起上訴，二審法院改判：撤銷揚州市邗江區人民法院（2013）揚邗民初字第0699号民事判決；改判公道房地産公司給付廣緣公司工程款1874404.77元，居世奎對公道房地産公司的上述債務承擔連帶清償責任。
【法院觀點】
二審法院認為，本案争議焦點為：1、廣緣公司與華廈公司之間為挂靠關系或是轉包關系？2、華廈公司是否應向廣緣公司承擔支付工程款的義務？
關于争議焦點一，廣緣公司與華廈公司之間為挂靠關系。
挂靠與轉包，同為建設工程施工領域常見的違法行為，二者相同之處為：名義上的施工單位實質上未參與施工管理，在人員的配備、設備材料的采購和租賃等方面，均未按照其與發包人間的約定履行組織管理義務，且通常被挂靠單位或轉包人以收取管理費的方式獲益，因此，挂靠和轉包在表現形式上具有相似性；二者不同之處：1、挂靠關系中必定存在資質出借的事實，即為了規避法律法規對于工程資質的要求，無資質或資質等級低的挂靠人借用有資質或資質等級高的被挂靠人的施工資質，承攬工程并實際施工；2、相較于其他類型的實際施工人，挂靠人從項目招投标開始，到合同的簽訂、合同的履行直至價款的結算，實質性地主導了工程項目運作的全過程，其對發包人與承包人間的第一手合同關系更為熟知且介入更深。而轉包的界定，其一并不強調資質的借用，其二通常表現為轉包人已付出各項成本取得項目，其後将工程轉手交由他人施工。
本案中，公道房地産開發公司與華廈公司于2007年7月4日簽訂建設工程施工合同之前，廣緣公司已先于2007年6月18日與華廈公司簽訂協議，約定由廣緣公司借用華廈公司的資質承攬工程，其後廣緣公司直接與公道房地産公司和居世奎對合同條款進行協商，并由龔志山作為華廈公司的委托代理人在2007年7月4日的建設工程施工合同上簽字。且廣緣公司以華廈公司的名義，直接從公道房地産公司處領取工程款。據此，華廈公司與廣緣公司之間的法律關系構成挂靠。
至于原審判決提及的轉包的特征，其一，協議中已明确約定華廈公司将與施工相關的證照提供給廣緣公司使用，該約定表明雙方具有出借資質的合意；其二，實踐中，挂靠與轉包通常都有收取管理費的行為，是否收取管理費不能作為二者區分的依據；其三，協議第三條約定：乙方負責辦理與該工程施工有關的一切手續，合法經營，承擔一切費用，手續齊全方可施工。事實上該項目的施工許可證、工程資料及工程款财務憑據可以反映，廣緣公司均是以華廈公司的名義開展施工管理。上述事實正好符合了挂靠的特征。
關于争議焦點二，發包人公道房地産公司應承擔向廣緣公司支付工程款的義務，居世奎承擔連帶責任，而華廈公司不承擔責任。理由：
1、因廣緣公司與華廈公司之間為挂靠關系，廣緣公司不能依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第二十六條第二款之規定要求被挂靠人承擔責任。理由：其一，無論是在《司法解釋》還是住建部《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》之中，挂靠都是一種與非法轉包、違法分包相并列的違法行為，但《司法解釋》第26條僅針對非法轉包和違法分包兩種情形，并不包含挂靠關系。其二，相較于轉包，挂靠人為承攬工程而借用他人資質，其過錯相對更大，且挂靠人為工程項目的實際控制人，對項目的承攬及施工過程，被挂靠單位遠不如挂靠人熟知，基于挂靠與轉包間存在質的不同，不宜賦予挂靠人《司法解釋》第26條所規定的特殊訴權。
2、發包人公道房地産公司與挂靠人廣緣公司之間成立建設工程施工合同關系。理由：挂靠協議與建設工程施工合同簽訂之時，公道房地産公司和華廈公司的法定代表人均為羅明玖，居世奎為項目的實際投資人，廣緣公司為項目的實際施工人。因此，2007年7月4日《建設工程施工合同》之實質為，居世奎借用公道房地産公司名義投資開發，廣緣公司借用華廈公司之名義施工建造，以規避法律法規對于房地産開發以及工程施工資質的相關強制性規定。在此情況下，公道房地産公司對于廣緣公司挂靠華廈公司承攬工程的事實應當明知，對合同義務實際由廣緣公司履行亦應明知。因華廈公司僅為名義上的合同相對方，關于其與廣緣公司以及公道房地産公司之間的合同關系，可參照《中華人民共和國合同法》第四百零二條關于委托人的介入權的規定，認定廣緣公司已突破了其與華廈公司的内部約定，對外與公道房地産公司之間直接成立建設工程施工合同關系。據此，公道房地産公司應承擔向廣緣公司支付工程款的義務。
3、廣緣公司向華廈公司主張工程款無法律依據。首先，如前所述，廣緣公司不能依據《司法解釋》第26條之規定主張權利；其次，廣緣公司與華廈公司之間的挂靠協議無效，而事實上華廈公司未經收取款項亦未收取管理費，慮及華廈公司并未從中受益，按照權利義務對等的原則，華廈公司不應承擔付款責任。
至于廣緣公司認為，華廈公司與公道房地産公司法人相同，羅明玖個人主導了挂靠協議及建設工程施工合同的簽訂，因此華廈公司應與公道房地産公司、居世奎承擔連帶付款責任的理由，因涉及人格混同，系另一法律關系，對此廣緣公司可另行主張。
綜上，華廈公司不應承擔付款義務，而應由公道房地産公司承擔。
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