關于建設工程“黑白合同”的裁判規則

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《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。”

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第1條規定：“招标人和中标人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性内容，與中标合同不一緻，一方當事人請求按照中标合同确定權利義務的，人民法院應予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明顯高于市場價格購買承建房産、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈财物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中标合同實質性内容為由請求确認無效的，人民法院應予支持。”

“黑白合同”在建設工程司法實踐中很常見，上述兩個條文是關于建設工程中的“黑白合同”的效力及适用的規定。建設工程司法解釋一和司法解釋二對“黑白合同”都做了規定，這一方面體現了該問題的普遍性和重要性，另一方面也說明司法實踐的複雜性（一兩個條文不可能規範所有的司法實踐）。因此，學習最高法院對此問題的裁判規則顯得尤為重要。本文總結了部分最高法院的裁判規則，供大家參考。從最高法院的裁判規則來看，一些裁判是嚴格按照司法解釋的規定作出的判決，一些則是對司法解釋做了進一步的解釋。

一、嚴格按照司法解釋的規定作出的判決

最高人民法院（2018）最高法民申3342号民事裁定認為，關于案涉工程結算依據問題。因富浩公司提供證據不足以證明天橋公司在投标過程中存在串标行為，即天橋公司的投标行為有效。《建工合同司法解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據”。本案中，合同實質性内容包括工程價款、工程期限等。案涉7.7合同與8.25合同在工程價款、工程期限、工程承包範圍等方面均不同，8.25合同為備案的中标合同，符合中标文件各項要求。因此，原判決适用《建工合同司法解釋》第二十一條規定，以備案的中标合同“8.25合同”鑒定價款作為結算依據，并無不當。

最高人民法院（2018）最高法民終373号民事判決認為，威魯公司（發包人）還上訴主張應按宏勝公司（承包人）出具的《承諾書》下浮中标價33.61%。但威魯公司向宏勝公司發出的《中标通知書》中寫明工程中标價為150521660元，無下浮33.61%的内容。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條”當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據”之規定，合同價款應以中标價150521660元為依據，威魯公司關于應下浮33.61%的主張不能成立。

最高人民法院（2017）最高法民申4339号民事裁定認為，案涉工程經過招标投标程序，福建新銘豪公司中标後與合肥邦華公司簽訂案涉建設工程施工合同并備案，其中約定工程綜合取費系數為0.92%。後雙方簽訂案涉建設工程施工合同補充條款變更上述備案合同中約定的工程綜合取費系數為0.9%。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據之明确規定，二審法院認定案涉工程應當按0.92%的工程綜合取費系數計算工程總造價亦無不當。

最高人民法院（2017）最高法民再249号民事裁定認為，《建設工程施工合同解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。”本案中，地質大隊和瓊山建築公司于2011年12月8日依據中标文件簽訂《建設工程施工合同》并辦理了合同備案。該合同約定：工程價款為15816541.39元，合同價款采用固定價格方式确定，無論工程是否有變更或工程量是否有增加或減少，工程價款均不得變更。同日，地質大隊和瓊山建築公司簽訂的《合作合同書》約定：建成的職工住宅樓第十七層至十八層共6套職工宿舍套房分給瓊山建築公司；地質大隊所得的60套住房按定死造價每平方米2280元結算，總造價約為13800000元，項目建設所需的其餘建設資金由瓊山建築公司全部承擔。2011年12月18日，地質大隊和瓊山建築公司簽訂的《補充協議書》又約定：地下室由瓊山建築公司投資建設，工程項目底層架空層臨路27米長的場地使用權歸瓊山建築公司所有；小區道路、園林綠化、圍牆工程由瓊山建築公司施工，工程價款另行結算。從《合作合同書》及《補充協議書》約定的内容看，其均涉及對案涉工程總造價及支付方式的約定，且同招标人和中标人經備案登記的《建設工程施工合同》關于案涉工程款結算的約定不同，屬于對《建設工程施工合同》的實質性内容進行變更。因此，《合作合同書》和《補充協議書》因違反法律的強制性規定而無效，案涉工程款的結算應以《建設工程施工合同》為依據。

最高人民法院（2017）最高法民申3589号民事判決認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。關于“實質性内容不一緻”的判斷，應結合當事人另行簽訂的合同是否變更了備案的中标合同實質性内容、當事人就實質性内容享有的權利義務是否發生較大變化等因素來判斷。通常招标人與中标人另行簽訂的改變工程範圍、工期、工程價款等中标結果的約定，應當認定變更中标合同實質性内容。本案一審中，人民法院委托湖南廣聯工程項目管理有限公司作出鑒定報告：依據已備案的《湖南省建設工程施工合同》及招投标文件鑒定意見為項目總造價為26196817.97元（廣聯257-1号）；而依據未備案的《建設工程施工合同》鑒定意見為17527659.05元（廣聯257-2号）。由此可以證實創新公司與興華公司另行簽訂的施工合同變更了備案的中标合同實質性内容。依照上述司法解釋的規定，本案應當以備案合同作為雙方結算的依據。

最高人民法院（2017）最高法民申1557号民事裁定認為，2006年8月14日，長建公司中标梅花鹿集團鹿産品加工車間工程項目，工程建築面積3022.6平方米。依據《中标通知書》，梅花鹿集團與長建公司于2006年9月9日簽訂《建設工程施工合同》，約定長建公司承建梅花鹿加工工程的廠房、辦公樓及配套工程，合同價款暫定350萬元，根據施工圖紙計算工程量，工程直接費用套用2006年吉林省預算及費用定額。2007年6月22日，梅花鹿集團與長建公司又簽訂《吉林省雙陽梅花鹿集團有限公司建設工程施工承包合同的補充條款》，将上述工程的計價标準變更為執行吉林省建設廳頒布的2000版計價定額。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條的規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的依據。梅花鹿集團與長建公司經過自願招投标對上述2006年9月9日合同進行了備案，故該部分工程量應依備案中标合同約定的定額計算工程價款。

最高人民法院（2017）最高法民申1410号民事裁定認為，關于原審判決認定17#、18#樓工程款為12964637.12元是否正确的問題。因雙方對工程價款存在争議，經雙方當事人同意，一審法院委托河南永安工程管理有限公司（以下簡稱永安公司）對18#樓工程價款進行鑒定，永安公司作出了豫永安鑒（2015）002号鑒定書，該鑒定書依據備案合同作出的造價為6518628.97元，依據後合同作出的造價為6090509.72元。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條規定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作出結算工程價款的根據。”據此，原審法院以備案合同的造價計算工程價款是正确的。

最高人民法院（2017）最高法民申284号民事裁定認為，工程款支付方式是建設工程施工合同的實質性内容，而本案補充協議和備案合同對工程款支付方式的約定不同，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據”的規定，本案應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。

最高人民法院（2017）最高法民申51号民事裁定認為，本案存在《2013年合同》和《2014年合同》兩份合同，《2013年合同》的簽訂未經招投标程序，《2014年合同》則系經招标程序簽訂的備案的中标合同。兩份合同在工程價款的支付上存在很大的差異，《2013年合同》約定的支付方式是：“1、一期項目（甲方可任意選擇ABC地塊先開發）。圖紙設計完整，全部拟建樓号（目）同時開工，18層（含本數）層高以内，由乙方墊資施工至框架達到4萬平方米（按建築面積計算，有架空層的照樣計入建築面積，商住樓标準層以3米為準，商鋪層高以4.2米為準，超出部分由甲方補差價；如超出5.2米則按兩層計算建築面積）。乙方完成4萬平米框架封頂後，甲方按每平米900元支付工程款；乙方完成主體砌牆後，甲方按每平米250元追加支付工程款；乙方完成鋁合金門窗框、内外抹灰後，甲方按每平米300元追加支付工程款；乙方完成塗料、水電門窗扇後，甲方按每平米200元追加支付工程款；工程驗收後，甲方再按每平米200元追加支付工程款。至此，甲方累計每平方米付至1850元。工程餘款（每平米50元）作為工程質量保修金，保修期滿後，甲方再免息付清。……4、二期項目。按每月完成進度支付，如出現不同理解，可參照一期項目每平方米的付款方式。”《2014年合同》的合同協議書、通用合同條款、專用合同條款未約定工程價款的支付方式，但結合中标通知書、招标文件、投标函及其附錄等其他合同文件的内容，可知《2014年合同》約定的付款方式是：合同簽訂後支付合同價款的25%，工程量完成50%後，支付至合同價款的65%，工程竣工驗收合格後，送發包方委托有資質單位進行結算審核後，支付至确定的結算總結款的95%，并扣除合同價款的5%的工程保修金後付結算款。依據《建設工程解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據”的規定，因工程價款的約定屬于建設工程施工合同的實質性内容，故本案應以《2014年合同》作為鑫龍公司和獻林公司之間關于工程價款支付事宜約定的依據。

最高人民法院（2016）最高法民終778号民事判決認為，一審判決在認定以上備案合同之外另行簽訂的三份協議，均對備案合同約定的工程價款數額及計算方式等核心條款作出實質性變更，因此應以備案合同作為确定工程價款結算依據的情況下，又依據第二份《協議書》的約定，認為雙方确定工程預結算金額為92832336.95元是真實意思表示，并據此計算案涉工程價款，存在前後矛盾。本院認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條的規定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。”在經審查确認雙方當事人另行訂立的協議與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的情況下，應當以備案的中标合同作為結算工程款的依據。由于案涉備案合同确定的工程款确定方法為“固定價加調差”，江蘇建工集團應當就其主張的工程價款數額承擔舉證證明責任，在其不能提供充分證據證明所主張的工程款數額的情況下，應就此承擔舉證不能的不利後果。在江蘇建工集團未就案涉工程賬目、簽證、票據等提供任何證據證明的情況下，一審判決僅憑雙方當事人簽訂的上述第二份《協議書》認定案涉工程價款，缺乏充分證據證明，造成對本案基本事實認定不清。

最高人民法院（2016）最高法民再352号民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。本案中，鑒定機構以備案的中标合同作為鑒定依據，并無不當。

最高人民法院（2016）最高法民申784号民事裁定認為，一般而言，招标人與中标人另行簽訂改變工期、工程價款等影響中标結果實質性内容的協議，導緻合同當事人就實質性内容享有的權利義務發生較大變化的，則認定為變更中标合同實質性内容。根據西安普邁項目管理有限公司的鑒定結論，按照不同結算依據計算，造價分别為11233743.98元與7364453.77元，相差巨大，屬于與中标合同實質性内容不一緻。裴宗權主張以備案的《建設工程施工合同》為計價标準，以《退場結算付款協議》為範圍進行工程結算，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。故原判決未按照《退場結算付款協議》而按照備案的《建設工程施工合同》進行結算，事實認定清楚，适用法律正确，并無不妥。

最高人民法院（2015）民申字第3575号民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。”根據本案查明的事實，雙方在簽訂了備案的建設工程施工合同之後，又簽訂了兩份補充協議，對工程價款約定了8%、4%的讓利。一、二審判決認為，工程價款屬于影響合同當事人基本權利義務的實質性内容，雙方在備案合同之外的兩份補充協議中，對工程價款約定了8%、4%的讓利，屬于對備案合同實質性内容作了重大變更，并非一般的合同内容變更或其他條款的修改，該認定并無不當。故一、二審判決依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛适用法律問題的解釋》第二十一條的規定，以備案的中标合同作為結算工程價款的依據，未計算讓利條款約定的部分并無不當。

最高人民法院（2015）民申字第2318号民事裁定書認為，雙方應當依據哪個合同結算工程款。2009年6月1日，寶業公司與衆品公司簽訂13号合同；2009年9月7日，雙方又簽訂117号合同。117号合同于2009年10月19日經過了天津市合同管理辦公室審核備案。兩個合同的工程價款相同，但是開工竣工日期、違約責任、質保金等條款的内容存在差異。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條明确規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。一審、二審法院根據該司法解釋的規定，同時考慮到117号合同簽訂在後，以117号合同作為雙方當事人工程款結算的依據正确。衆品公司主張13号合同是雙方實際履行的合同，應當作為結算工程款的依據，不符合法律和司法解釋的規定。

最高人民法院（2015）民申字第1449号民事裁定認為，本案雙方當事人于2011年10月8日簽訂的《建設工程施工合同》，系經招投标并已備案的合同。雖然雙方當事人在2011年2月18日還曾簽訂一份《建築工程施工合同》，但該合同未經招投标，亦未備案。根據本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據”之規定，應以2011年10月8日的《建設工程施工合同》為準來處理本案結算問題。

二、對司法解釋做了進一步的解釋

1、以備案合同為結算依據的前提是備案合同是有效合同

最高人民法院（2019）最高法民申1246号民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。”該規定的适用前提是備案的中标合同合法有效。《中華人民共和國招标投标法》第四十三條規定：“在确定中标人前，招标人不得與投标人就投标價格、投标方案等實質性内容進行談判。”本案當事人簽訂并備案的《湖南省建設工程施工合同》因違反《中華人民共和國招标投标法》第四十三條規定而無效，楚翰公司不能以該合同為備案合同為由主張依據該備案合同結算工程款。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”在當事人簽訂的兩份承包合同均無效的情況下，原判決考慮到《建築工程承包合同》系雙方當事人真實履行的合同，該合同約定的結算條款更符合當事人的意思表示，故認定涉案工程款參照該合同約定結算，并無不當。

最高人民法院（2018）最高法民申4527号民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據”，該規定适用前提一般是備案的中标合同系有效合同,而本案備案中标合同《湖北省建設工程施工合同》屬于無效合同，因此，該合同不能作為結算工程款的依據。

最高人民法院（2018）最高法民申542号民事判決認為，認為，《建設工程司法解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的依據”之規定針對的是當事人在中标合同之外另行簽訂建設工程施工合同，以架空中标合同、規避中标行為和行政部門監管的情形，适用前提是備案的中标合同為有效合同，而如前所述，本案中标合同應認定無效，故本案不适用該條規定。

最高人民法院（2017）最高法民終175号民事判決認為，《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。就本案而言，雖經過招投标程序并在建設行政主管部門備案的《備案合同》因違反法律、行政法規的強制性規定而無效，并不存在适用《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規定的前提，也并不存在較因規避招投标制度、違反備案中标合同實質性内容的《補充協議》具有優先适用效力。

最高人民法院（2015）民一終字第409号民事判決認為，在本案中，存在着對同一建設工程簽訂兩份合同的問題，此時應當确定以哪一份合同作為結算工程價款依據，盡管《建設工程司法解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。”然而，該條款的适用前提應為備案的中标合同有效，當備案的合同無效時，則不能機械适用該條款。

2、未經招标且無效的備案合同不适用上述司法解釋第21條的規定

最高人民法院（2015）民抗字第62号民事判決認為，關于二審對建工解釋第二十一條的法律适用是否正确的問題。建工解釋第二十一條規定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據”。如五建公司資質合格且6.25合同系經依法招投标流程而簽訂，則二審法院适用上述第二十一條認定應以6.25合同作為結算依據就并無不當。但案涉1#樓明顯超出了五建公司所持二級資質許可承攬工程的範圍，且6.25合同所對應的《建設工程中标内容及條件》等文件均系案涉工程補辦手續而形成，1#樓的《建設工程中标内容及條件》在“開标日期：”後亦未填寫具體日期而僅填寫了“（補辦）”字樣。故本案6.25合同未經依法招投标且因五建公司欠缺資質等原因而被認定為無效，不具備适用建工解釋第二十一條的前提條件，二審參照适用該條規定認定應參照6.25合同結算工程款系法律适用不當，應予糾正。

3、可能出現“黑合同”和“白合同”都無效的情況

最高人民法院（2016）最高法民終574号民事判決認為，雙方當事人在涉案工程招标前即簽訂了《君禦華庭項目工程土建施工總承包合同》，約定涉案工程由鴻億公司發包給八達公司，合同估算總價為107,743,700元。同時，雙方就承包方式、承包範圍、工期等實質性内容亦達成了一緻，且在合同中多次以“中标人”代稱八達公司。據此可見，在涉案工程招标程序啟動前，雙方已将中标人内定為八達公司，此舉屬于為法律所禁止的招标人與投标人串通投标行為。在此情形下，八達公司在涉案工程的招标程序中中标，涉案雙方遂依據三份中标通知書的内容就涉案工程簽訂了三份《建設工程施工合同》并進行了備案。該備案的三份合同中約定的工程價款合計僅為59,042,223.39元，此價格明顯低于涉案工程的合理成本。而無論八達公司抑或鴻億公司均認可雙方實際履行的是《君禦華庭項目工程土建施工總承包合同》，而非前述三份備案的《建設工程施工合同》。對此，本院認為，涉案工程為商品住宅建設項目，屬于《中華人民共和國招标投标法》第三條第一款第一項規定的關系社會公共利益、公衆安全的公用事業項目，是依法必須招标的工程項目。雖然鴻億公司與八達公司通過招投标程序簽訂了《建設工程施工合同》，但結合《君禦華庭項目工程土建施工總承包合同》簽訂的時間、價款等内容以及雙方實際的履行行為看，鴻億公司與八達公司以對外招投标為名，行串通投标之事，違反了《中華人民共和國招标投标法》第四十三條“在确定中标人前，招标人不得與投标人就投标價格、投标方案等實質性内容進行談判”、第五十五條“依法必須進行招标的項目，招标人違反本法規定，與投标人就投标價格、投标方案等實質性内容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中标結果的，中标無效”等效力性強制性規定，雙方于2012年4月10日簽訂的三份《建設工程施工合同》依法無效。又依據前引法律以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的”、第二十一條“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據”之規定，鴻億公司與八達公司于2011年12月20日簽訂的《君禦華庭項目工程土建施工總承包合同》亦為無效。一審判決認定2011年12月20日簽訂的《君禦華庭項目工程土建施工總承包合同》合法有效屬于适用法律錯誤，本院予以糾正。

4、“黑合同”和“白合同”都無效的，應當通過鑒定确定工程價款

最高人民法院（2016）最高法民申2156号民事裁定認為，關于案涉工程價款如何确定問題。中鐵博羅分公司主張應根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據”的規定以備案的中标合同所約定的價款确定案涉工程款，但由于在招投标過程中存在中鐵博羅分公司和銀泰達公司互相串通的情形，故在此次招投标中所備案的《生活區施工合同》、《教學區施工合同》以及《博羅中學-東江灣新校區工程補充協議書》等施工合同均不能作為結算工程價款的依據，中鐵博羅分公司亦未能提交充分證據否定鑒定部門的鑒定結論，故其關于二審判決以鑒定價格确定工程款顯失公平、應以合同約定固定價确定工程價款的主張因無事實根據和法律依據而不能成立。

最高人民法院（2016）最高法民再91号民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。可作為結算工程價款根據的“備案的中标合同”，應限于根據有關規定必須進行招标投标活動且确實進行，并根據招标投标結果簽訂的合同。當事人未進行實質意義上的招标投标活動，訂立的僅用于備案以辦理建設工程手續的建設工程施工合同，不屬于司法解釋規定的可作為結算工程款根據的“備案的中标合同”。本案中，盛弘公司與口岸公司于2012年8月23日簽訂的《建設工程施工合同》雖然經過備案，但卻存在法律規定合同無效的情形，因此，原審法院應當通過司法鑒定程序，根據當事人實際履行情況，重新查明案涉工程造價，據實結算工程價款。

5、對于非招投标法規定的強制招投标工程，發包人和承包人協議（可以行為的方式表現）變更經過備案的合同的行為有效

最高人民法院（2016）最高法民申3079号民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據”。但在案涉工程完工後，金陵公司委托鑒定機構對案涉工程進行結算審核，金陵公司和福華公司對審核結果予以确認，系以行為共同變更了《建設工程施工合同》有關結算工程價款依據的約定。因案涉工程系一般民用建築，并非《中華人民共和國招投标法》所規定的強制招投标工程，雙方當事人之間有關結算工程價款的變更并不影響社會公共利益，原判決以工程完工後金陵公司委托鑒定、金陵公司與福華公司共同認可的審核結果作為計價依據，并無不當。

6、非備案合同隻是變更備案合同的結算方式的，不适用上述司法解釋第21條的規定

最高人民法院（2015）民一終字第309号民事判決認為，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的依據”之規定針對的是當事人在中标合同之外另行簽訂建設工程施工合同，以架空中标合同、規避中标行為和行政部門監管的情形，而《補充協議書》是在雙方履行《建設工程施工合同》過程中，為了解決因工程多次停工給赤峰建設公司造成的損失而簽訂，隻是變更了結算方式，《建設工程施工合同》其他條款仍然有效，并且雙方在2012年11月22日的《會議紀要》上對此結算方式再次确認，當地住建局工作人員也在《會議紀要》上簽字認可。因此，《補充協議書》屬于雙方當事人在合同履行過程中經協商一緻的合同變更，不屬于最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條規定的情形。

7、非備案合同是結算協議，且主體與建設工程合同不同的，不适用上述司法解釋第21條的規定

最高人民法院（2015）民一終字第43号民事判決認為，依據《四方協議》進行結算，并不違反《建設工程解釋》第二十一條的規定。《建設工程解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據”。該條的規範目的是在出現針對同一工程先後簽訂兩份實質性内容不一緻的建設工程施工合同，其中一份為備案的中标合同時，以何作為結算工程價款依據。從該規範目的可知，本條所指兩份合同應均為建設工程施工合同。即兩份合同約定的主要權利義務都是一方完成案涉工程，另一方給付工程款。具體到本案中，案涉《四方協議》則主要約定的是家禾公司、金橋公司以及麻克義之間終止之前簽訂的《施工合同》，并對工程款等款項的結算以及退場事宜作出的約定，其并不要求金橋公司繼續施工至案涉工程完工。顯然，其不具備建設施工合同中約定承包方施工至工程完成的特征。另外，《建設工程解釋》第二十一條中對“當事人”的要求是前後兩份合同的當事人均相同。但案涉《四方協議》中有四方當事人，而案涉中标備案合同則隻有兩方當事人。故兩個合同當事人也不相同。就此而言，也不符合《建設工程解釋》第二十一條适用的對象特征。從《施工合同》與《四方協議》簽訂先後時間及其内容來看，《四方協議》約定了《施工合同》終止後，雙方工程款、材料款給付及相關施工設施的處理情況，屬于雙方對案涉工程的結算範疇。故不存在《四方協議》部分内容因與《施工合同》内容不一緻而無效的問題。