建設工程質量有問題，發包人起訴誰？

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如果建設工程施工合同的承包人就是實際施工人，那麼，不論是因工程質量引起的建設工程施工合同糾紛，還是因其他原因引起的建設工程施工合同糾紛，發包人都可以且隻能起訴承包人。但是，司法實踐中，建設工程施工合同中轉包、違法分包的情況很常見，建設工程施工合同的承包人往往并不是實際施工人，針對這種情況，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第25條規定：“因建設工程質量發生争議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”對此條款應當如何理解？這要根據具體案例進行分析。

一、常規的裁判觀點

湖南省衡陽市中級人民法院（2018）湘04民終1932号民事判決認為，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十五條、第二十六條的規定卻突破了合同相對性原則。該解釋第二十五條規定：“因建設工程質量發生争議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”。此處的實際施工人就應包括挂靠人，因此，發包人是可以向挂靠人主張權利的。

江蘇省南通市中級人民法院（2018）蘇06民終2277号民事判決認為，認為，（徐國強挂靠海成公司與福來特公司就案涉廠房等的建設工程施工合同）因建設工程質量發生争議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。本案經鑒定，案涉工程存在質量問題，故應由海成公司、徐國強就工程質量承擔連帶責任。

重慶市第五中級人民法院（2018）渝05民終2845号民事判決認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十五條之規定，“因建設工程質量發生争議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”餘某某、黎某作為案涉工程實際施工人的地位及其權利義務已在2015年4月8日三方當事人簽訂的協議書中予以了明确，因案涉工程經司法鑒定420根基樁中有122根存在質量問題，餘某某、黎某應對工程質量問題承擔相應的責任，一審按照存在質量問題的基樁比例判令餘某某、黎某分攤部分鑒定費并無不當。

湖北省黃石市中級人民法院（2018）鄂02民終710号民事判決認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十五條規定:因建設工程質量發生争議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。因此在工程質量發生糾紛時，發包方可以挂靠人與被挂靠人為共同被告提起訴訟，要求二者承擔連帶責任。

二、對上述司法解釋做進一步解釋的裁判觀點

1、實際施工人借用承包人資質的，上述司法解釋也适用

貴州省高級人民法院（2017）黔民終881号民事判決認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十五條“因建設工程質量發生争議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”之規定，涉案工程出現質量問題，王某某作為涉案工程的實際施工人，應當對工程質量承擔責任；賦安公司作為合同相對人、被挂靠人，也應當對工程質量承擔責任；王某某作為實際施工人挂靠賦安公司，賦安公司借用資質給王某某，二者均應當對工程質量承擔連帶責任。

2、發包人可以選擇隻起訴實際施工人，不起訴總承包人

廣東省佛山市中級人民法院（2018）粵06民終4701号民事判決認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十五條規定，“因建設工程質量發生争議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”。經查，高富公司是涉案工程的發包人，冠威公司為實際施工人，雙方對此均無異議。根據前述司法解釋的規定，即使二建公司是涉案工程的總承包人（注：二建公司是涉案工程的總承包人還是實際施工人的代理人有争議），高富公司作為發包人，是否以二建公司、冠威公司為共同被告提起訴訟或者僅起訴冠威公司，均屬于高富公司對自身訴訟權利的處分，他人無權幹涉。一審法院未将二建公司列為反訴的共同被告，并無不當，本院予以維持。

3、發包人可以選擇隻起訴被挂靠單位，不起訴實際施工人

貴州省遵義市中級人民法院（2018）黔03民終2254号民事判決認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十五條“因建設工程質量發生争議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”該法律規定賦予了發包人因工程質量發生争議提起訴訟的選擇權，就本案而言，住建局作為原告起訴兩被挂靠單位承擔責任時，同樣具有選擇權利，因為當被挂靠單位作為被告參加訴訟時，法無明文規定挂靠人必須作為必要共同訴訟人參加訴訟，本案住建局未向實際挂靠的開發人和施工人主張權利，就可不予追加李某某、穆某某作為必要共同被告參加訴訟。被挂靠單位在承擔責任後，有權向挂靠人行使追償權利。故上訴人提出追加李某某、穆某某為共同被告的上訴理由不成立，本院不予支持。

4、發包人可以任意選擇總承包人、分包人、實際施工人中的部分或全部起訴

重慶市第一中級人民法院（2017）渝01民終6869号民事判決認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十五條的規定：“因建設工程質量發生争議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”該條規定應理解為發包人對于列誰為訴訟被告有選擇權，既可以将總承包人、分包人、實際施工人列為共同被告，也可以選擇其中一方或幾方為被告進行訴訟。

5、實際施工人不應包括承包人的履行輔助人員、勞務作業承包人、合法的專業分包工程承包人。

黑龍江省鶴崗市中級人民法院（2018）黑04民終70号民事判決認為，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十五條規定，因建設工程質量發生争議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。實際施工人應指無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建築施工企業的名義與他人簽訂建築工程施工合同的承包。實際施工人不應包括承包人的履行輔助人員、勞務作業承包人。依據合同相對性原則，亦不應将所有參與建設工程施工的主體都界定為實際施工人。本案承包協議系被上訴人楊某某與被上訴人鶴崗市帝源建築安裝工程有限公司簽訂，實際施工人為楊某某，鑒定中出現質量問題工程部分亦在楊某某承包期間所施工，被上訴人鶴崗市帝源建築安裝工程有限公司應向楊某某主張權利，五上訴人作為被上訴人楊某某雇傭的輔助施工人員，不應直接對被上訴人鶴崗市帝源建築安裝工程有限公司承擔責任，原審以五上訴人所任職務及從事崗位判決其對楊某某賠償義務承擔補充賠償責任不妥。

内蒙古自治區鄂爾多斯市中級人民法院（2018）内06民終211号民事判決認為，實際施工人是指無效建設工程施工合同的承包人，包括轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行輔助人、合法的專業分包工程承包人、勞務作業承包人。

6、建設工程經數次轉包或分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人

四川省雅安市中級人民法院（2017）川18民終1057号民事判決認為，就實際施工人這個名詞而言，是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工司法解釋》）中創制的概念，該概念見于《建工司法解釋》條文的第一條“沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的”、第四條“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”、第二十五條“因建設工程質量發生争議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”、第二十六條“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人隻在欠付工程價款範圍内對實際施工人承擔責任”的内容中，旨在描述無效的建設工程施工合同中實際承攬工程實施工作低于法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等，而具備這一身份的主體在承攬工程過程中一般是以被借用企業的名義實施相關行為。因此“實際施工人”是指轉包、違法分包以及借用資質的無效建設工程施工合同的承包人。建設工程經數次轉包或分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人。

7、承包人向發包人承擔責任後，承包人有權向實際施工人及其挂靠公司追償

貴州省遵義市中級人民法院（2016）黔03民初286号民事判決認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十五條“因建設工程質量發生争議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”之規定，涉案工程出現質量問題，王某某作為涉案工程的實際施工人，應當對工程質量承擔責任，第四公司作為承包人，對王某某承擔責任部分承擔連帶責任，賦安公司作為名義施工人，即挂靠公司，對王某某承擔的責任亦應當承擔連帶責任。貴州烏江房地産開發有限公司起訴第四公司後，第四公司承擔了質量賠償責任後，有權向王某某、賦安公司進行追償。王某某、賦安公司關于其不應當承擔責任的抗辯理由，本院不予支持。