從裁判案例看被挂靠人因出借資質而與挂靠人承擔連帶責任

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《建設工程司法解釋（二）》第4條規定：“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”

一、法條簡析

1、概念：借用方、出借方

借用方即挂靠人，出借方即被挂靠人。根據《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條可以知道挂靠人和被挂靠人的概念。

《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》建市規〔2019〕1号

第十條 存在下列情形之一的，屬于挂靠：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于挂靠的。

第八條 存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于挂靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位将其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建築工程後将所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

（二）承包單位将其承包的全部工程肢解以後，以分包的名義分别轉給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（五）專業作業承包人承包的範圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相将其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（七）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

（八）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；

（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項後又将款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方将承包的工程轉包給聯合體其他方。

2、淵源

借用和出借建築施工企業的資質是法律司法解釋一貫禁止的，《建設工程司法解釋（二）》第4條并非新的規定，《建築法》第26條、第66條，《建設工程司法解釋（一）》第25條都有相關的規定。

《建築法》第26條規定：“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務範圍内承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

《建築法》第66條規定：“建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量标準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”

《建設工程司法解釋（一）》第25條規定：“因建設工程質量發生争議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”

3、連帶責任的法理基礎

挂靠人和被挂靠人承擔連帶責任的法理基礎是侵權責任法中的共同侵權法理，（2019）蘇06民終1521号案裁判觀點體現了這一法理。

4、程序保障：共同訴訟人

《民訴法解釋》第54條規定：“以挂靠形式從事民事活動，當事人請求由挂靠人和被挂靠人依法承擔民事責任的，該挂靠人和被挂靠人為共同訴訟人。”

二、經典案例

與《建設工程司法解釋（二）》第4條直接相關的案例并不是很多，本文分享一些比較有代表性的案例供大家參考。

1、挂靠人和被挂靠人承擔連帶賠償責任的法理基礎是共同侵權

江蘇省南通市中級人民法院（2019）蘇06民終1521号民事判決認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第四條規定：缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。根據該條規定，挂靠人和被挂靠人承擔連帶賠償責任的法理基礎是共同侵權。而根據《中華人民共和國侵權責任法》第八條規定：二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。本案中根據查明事實，在案涉工程的施工中三星公司出借資質給朱浩新，原審因此根據肖天網與朱浩新的結算，依法判由三星公司對朱浩新的給付責任承擔連帶責任，符合法律規定。

2、連帶責任由法律規定或者當事人約定，不能随意擴大連帶責任的範圍

江西省高級人民法院（2019）贛民申1608号民事裁定認為，李某某一審起訴主張富翔公司是以國峰公司、清泉公司的名義中标本案工程，實際上工程也是富翔公司承建，工程款也由富翔公司支付給施工人，在一、二審中雙方對該事實沒有異議。現李某某提交财政部門支付國峰公司、清泉公司工程款的證據材料，不能證明國峰公司、清泉公司是本案的總承包人。富翔公司借用國峰公司、清泉公司的名義中标承包本案工程，根據《中華人民共和國建築法》第六十六條的規定，建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，對因該項承攬工程不符合規定的質量标準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第四條規定，缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶責任的，人民法院應予支持。《中華人民共和國民法總則》第一百七十八條第三款的規定，連帶責任由法律規定或者當事人約定。本案中李某某既不符合法律規定的因出借資質造成建設工程質量不合格損失的情形，也沒有當事人約定承擔連帶責任的情形。二審判決國峰公司、清泉公司對工程款不承擔連帶責任，符合法律和司法解釋的規定，程序也并無不當。

重慶市高級人民法院（2018）渝民終625号民事判決認為，北京城建重慶分公司不應對德感建司欠付彙凱公司的工程款及利息、停工損失承擔連帶支付責任。首先，與彙凱公司簽訂《尚信國際廣場鋼結構工程施工合作協議》的是德感建司，根據《中華人民共和國合同法》的相關規定，合同雙方應按合同的約定履行各自的義務。彙凱公司上訴認為，德感建司與其簽訂《尚信國際廣場鋼結構工程施工合作協議》是因為有北京城建重慶分公司的授權及委托，故北京城建重慶分公司也系彙凱公司的合同相對方，應對德感建司欠付彙凱公司的款項承擔連帶支付責任。但彙凱公司并未提供證據證明北京城建重慶分公司授權或委托德感公司以北京城建重慶分公司的名義對外簽訂涉案工程施工合同，也未提供證據證明北京城建重慶分公司同意加入彙凱公司和德感建司的合同關系中，與德感建司一起對彙凱公司承擔責任。故北京城建重慶分公司不是彙凱公司的合同相對方。其次，北京城建重慶分公司作為本案工程的總承包方，其在分包單位報審表、鋼結構工程的設計交底等上簽章，是履行其作為總承包人的義務，不能據此認定其加入了彙凱公司和德感建司的合同關系中，成為彙凱公司的合同相對方。第三，即使北京城建重慶分公司與德感建司之間系挂靠關系，也沒有法律規定可認定北京城建重慶分公司應對德感建司欠付彙凱公司的款項承擔連帶責任。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件法律适用問題的解釋（二）》第四條也僅規定，缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同。發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。故北京城建重慶分公司不應對德感建司欠付彙凱公司的款項承擔連帶支付責任。

貴州省高級人民法院（2018）黔民終877号民事判決認為認為，根據《中華人民共和國民法總則》第一百七十六條“民事主體依照法律規定和當事人約定，履行民事義務，承擔民事責任。”的規定，法律責任的承擔須依法或依約産生。本案中，貴陽建安公司系出借資質的建築企業，對于貴陽建安公司出借資質的行為，已然違反了法律禁止性規定，對此，《中華人民共和國建築法》第六十七條“承包單位将承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量标準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第四條“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”等法律對其出借資質的責任已有明确規定。但是，趙某某主張工程款所依據的《土石方工程合作協議》系與許某某簽訂，其合同相對人是許某某，基于合同相對性，應由許某某承擔工程價款付款責任。一審認定貴陽建安公司在本案中承擔付款責任沒有法律依據和合同依據，本院予以糾正。

3、支付勞務報酬的情形不适用《建設工程司法解釋二》第四條

重慶市第三中級人民法院（2019）渝03民終391号民事判決認為，對于張某某要求奇正公司承擔連帶責任的上訴理由，《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十四條規定“以挂靠形式從事民事活動，當事人請求由挂靠人和被挂靠人依法承擔民事責任的，該挂靠人和被挂靠人為共同訴訟人”，該條隻是明确應将挂靠人和被挂靠人列為共同訴訟人，并不涉及責任承擔。2002年8月5日通過的《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第5條規定“被挂靠建築施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量标準造成發包人損失的，應承擔連帶責任”；《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第四條規定“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”該兩條适用的情形是發包人請求實際施工人和被挂靠人承擔工程質量責任，也不适用于本案請求支付勞務報酬的情形，上訴人的該項上訴理由亦不成立。

4、發包人的損失與被挂靠人出借資質沒有因果關系的，被挂靠人不需承擔連帶賠償責任

江蘇省鹽城市中級人民法院（2019）蘇09民終860号民事判決認為，《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第四條規定：缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。本案中，朱某某挂靠誠信公司施工，華都公司并未按合約定進度向朱某某支付程款，在朱某某尚未施工結束的情況下，華都公司仍與朱某某結算涉案合同的全部工程款，這是造成華都公司向朱某某超付工程款的根本原因。且華都公司與朱某某結算工程款時從未通知誠信公司，而是直接與朱某某進行結算，所以華都公司作為發包人，其向朱某某主張的超付工程款并非因朱某某借用誠信公司資質所造成的損失，而是華都公司與朱某某不當結算行為所緻，故華都公司要求誠信公司對朱某某超付的行為承擔連帶責任缺乏事實依據和法律依據，該請求不應予以支持。

5、發包人向被挂靠人多支付工程款的損失與出借資質沒有因果關系的，挂靠人不需承擔連帶賠償責任

四川省内江市中級人民法院（2019）川10民終721号民事判決認為，案涉《工程分包合同》所涉工程價款為1,224,239元，中冶集團實際向雲南信德華公司及徐某某支付工程價款156萬元，對于超出的335,761元，雲南信德華公司及徐某某沒有合法根據獲得該部分利益，根據《中華人民共和國民法總則》第一百二十二條“因他人沒有法律根據，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益。”的規定，雲南信德華公司負有返還335,761元的義務。中冶集團另主張為雲南信德華公司代繳了工程稅及附加40,399.89元應予返還，但中冶集團未提交證據證明其已代繳事實，對該主張本院不予支持。中冶集團主張雲南信德華公司賠償從2013年1月4日起的資金占用利息損失，就本案來看，中冶集團向雲南信德華公司多支付工程款是其自身原因造成，雲南信德華公司并無過錯，相關利息損失應由其自行承擔，對其該主張本院不予支持。中冶集團主張徐某某對雲南信德華公司的返還義務承擔連帶清償責任，但中冶集團并未舉證證明其在本案中遭受的損失是因出借資質造成的損失，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第四條“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借人與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”的規定，中冶集團要求徐某某承擔連帶責任不符合法律規定，本院不予支持。

6、被挂靠人承擔責任後，可就相應損失中挂靠人應承擔部分向其進行追償

江西省景德鎮市中級人民法院（2019）贛02民終564号民事判決認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第四條規定“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”當借用資質的實際施工人在施工中造成損失的，權利人可以請求實際施工人或被挂靠人（出借資質企業）承擔賠償責任，被挂靠企業在履行賠償責任後，可依據雙方的過錯程度向實際施工人進行追償。本案中，榮翔公司因羅清平承建的工程出現事故而承擔了賠償責任後，可就相應損失中羅清平應承擔部分向其進行追償。