建設工程施工合同糾紛中的“少鑒定原則”

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《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第23條規定：“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”根據該規定，建設工程施工合同糾紛中，以少鑒定為原則。該條司法解釋作出該規定，一是為了減少鑒定時間，降低訴訟成本；二是為了防止法官過多的把審判活動轉換為鑒定活動，避免以鑒定代審判的情況出現。在司法實踐中，法院基本都是遵從了該原則，當然也有少數判決根據具體情況對上述規定做了進一步的解釋。

一、多數判決嚴格遵從上述司法解釋的規定

最高人民法院（2018）最高法民申5488号民事裁定認為，《建工合同糾紛的解釋》第二十三條規定：“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”本案中，由于《大包協議》約定了明确的單價，故原判決由此認定的合同内工程款的數額并不缺乏證據證明。一審法院對當事人的鑒定申請進行審查後，綜合本案的事實情況，最終确定對合同外項目進行鑒定，符合本案的實際情況。因此，原判決不采納吳名祥對整個工程造價進行鑒定的申請，不存在程序違法和适用法律錯誤的問題。

最高人民法院（2016）最高法民終799号民事判決認為，建設工程司法解釋第十六條第一款規定：“當事人對建設工程的計價标準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。”第二十三條規定：“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”本案雙方當事人之間約定按照固定單價結算工程價款，但工程竣工後對于工程量有争議且争議範圍不能确定，一審法院應按照上述司法解釋之規定，依據當事人的申請就全部案涉工程量進行鑒定，雙方當事人可以針對鑒定結論提出異議，明确具體争議部分，法院據此作出裁定。一審法院要求四海園公司舉示工程量變更部分的證據，四海園公司已經單方制作完成，原審法院仍要求雙方當事人進行核對确定有争議部分和無争議部分，一來雙方核對曆時較長，導緻訴訟拖延；二來發生争議後，雙方當事人已互不信任，難以達成一緻意見，要求當事人明确有争議部分和無争議部分，有強人所難之嫌；三是确定工程量的增減在雙方不能達成一緻的情況下，應由具備專業知識和技能的鑒定機構進行鑒定并出具鑒定意見，經雙方當事人質證後，法院據此作出裁判。一審法院在四海園公司申請對全部工程量進行鑒定的情況下，以四海園公司不能證明增加部分的工程量，因此不能鑒定的舉證不能後果應由其承擔為由，不予支持四海園公司關于工程量增加部分的訴訟請求，适用法律确有錯誤。

最高人民法院（2015）民申字第1627号民事裁定認為，孔某某在結算報告中放棄對小濕地停車場回填工程的工程款主張權利，是孔某某對自己民事權利的處分，法院不應幹涉。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十三條規定：“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”，故原審法院應僅就孔某某提交的竣工結算報告範圍内的工程造價進行鑒定，不應包括小濕地回填工程。

甘肅省高級人民法院（2018）甘民申1153号民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十三條規定：”當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”本案中，雙方雖然簽訂了固定價的工程施工合同，但實際施工中，工程項目及工程量均發生了變化，根據以上司法解釋的規定，二審法院根據趙某某的申請，經雙方當事人的同意，對完成的工程項目、工程量的造價委托鑒定機構進行鑒定并無不當。

遼甯省高級人民法院（2017）遼民終1306号民事判決認為，關于應否對整體工程造價進行重新鑒定以及一審對增加部分工程的鑒定結論能否采用的問題。案涉工程分為合同約定和施工過程中增加工程兩部分。在裝修施工合同中已約定合同價款為37,997,118元，莊河醫院未對該部分工程量和工程造價提出異議，且案涉裝修工程于2014年6月26日已竣工驗收，合同約定的和施工圖紙所含的全部内容均已完成并達到合格标準。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十二條“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”和第二十三條“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”的規定，對該部分工程無須重新鑒定。對于雙方存在争議的施工過程中增加工程部分，經豪特公司、監理單位以及莊河市城鄉局共同确認的101份簽證（100張工程量簽證單和1張技術聯系函），記載了工程變更、增項（或僅記載增項）内容。一審法院據此進行司法鑒定，能夠客觀反映出案涉工程增加部分的價值。前後兩者相加減去莊河醫院已經支付的4100萬元，即為莊河醫院尚欠款項。莊河醫院僅以财政審核工程增量造價明顯低于鑒定造價為由，主張鑒定結果與實際不符，沒有事實依據。本案應以鑒定機構的鑒定結論作為案涉工程增加部分工程款的認定依據。

黑龍江省高級人民法院（2018）黑民終368号民事判決認為，《建設工程司法解釋》第十六條第一款規定：“當事人對建設工程的計價标準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。”第二十三條規定：“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”本案雙方當事人約定按照固定單價結算工程價款，但由于實際施工時存在簽證、設計更改，且合同内的工程量亦存在争議，範圍不能确定，一審法院根據雙方的意見，參照《建設工程施工合同》的約定，委托鑒定機構以固定單價的方式對工程造價進行結算是正确的。

福建省高級人民法院（2016）閩民再283号民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十三條規定：“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”。除發包單位在施工過程中因違約造成施工單位的損失部分外，訟争工程的造價已在《工程結算确認書》中經雙方當事人共同确認，不屬于有争議的事實，且新僑中學不同意鑒定，一審法院将無争議的事實部分委托鑒定不符合法律規定。故原判決對彙高公司的鑒定結論中的訟争工程造價不予采信，是正确的。

福建省高級人民法院（2016）閩民終1365号民事判決認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十三條“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”的規定，訴訟中委托工程造價鑒定是在雙方當事人存在工程款争議的情況下所采取的辦法。本案中，嘉源公司于2015年3月11日起訴時主張的工程款金額為2660餘萬元，因凱悅公司不予認可，故有必要進行工程造價鑒定，但在工程造價鑒定結果正式形成之前，雙方已就工程款金額達成一緻，《結算清單》系雙方的真實意思表示，雙方确認工程款金額為15960034.03元，而一審判決未采用雙方确認的金額，而采用嘉源公司仍有異議的工程《造價鑒定》金額，判決結果錯誤，應予糾正。

黑龍江省高級人民法院（2016）黑民再216号民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十三條規定“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”，本案在雙方當事人均無充分證據證實工程價款的前提下，應委托相關部門對工程進行鑒定，确定工程造價。

江蘇省高級人民法院（2013）蘇民終字第0069号民事判決認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十三條規定：“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”本案中，王某某主張金源花苑小區13#-17#樓的工程總價為2642.82萬元，金彙公司則辯稱該工程總價為2297.118742萬元，此後王某某又認可金彙公司确認的工程總價，可見雙方對金源花苑小區13#-17#樓工程總價2297.118742萬元達成了一緻意見。而且，金彙公司确認的工程造價2297.118742萬元，系對王某某提供的決算報告審核後得出的結論。因此，金彙公司在王某某認可其審核的工程造價後，又申請對工程造價進行鑒定，沒有事實和法律依據，原審法院依法不予支持，并無不當。

江蘇省高級人民法院（2013）蘇民申字第430号民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十三條規定，當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。本案中，由于涉案工程未全部完成，雙方當事人對于施工範圍、工程量、工程價款等存在争議，且不能達成一緻意見，一審法院依據德賽化纖公司的申請，對涉案工程進行造價鑒定，不違反法律和司法解釋的規定。

廣東省高級人民法院（2012）粵高法民一申字第2228号民事裁定認為，關于南方公司向諾金公司提供《固體制劑車間工程結算彙總表》及發函催要工程款之後，諾金公司亦于2006年8月23日複函給南方公司，載明其“無法開展結算工作”，證明諾金公司并不同意南方公司單方作出的工程結算。南方公司申請再審稱諾金公司已默認工程量，與查明事實不符。一審法院鑒于工程承發包對工程最後結算有不同意見的原因，從而委托工程造價單位進行工程量鑒定，符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十三條關于“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”的規定。

河南省南陽市中級人民法院（2019）豫13民終1011号民事判決認為，《最高人民法院<關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋>》第二十二條規定，當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。第二十三條規定，當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。本案中，涉案會議紀要未對工程量進行明确約定，部分雖對單價進行了約定，但約定隻計算施工費或存在其他約定不明的情形，雙方對此存在較大争議，且從涉案會議紀要不能确定工程量及工程價款，一審法院根據王書華的申請對涉案工程進行鑒定并無不當。

江西省贛州市中級人民法院（2018）贛07民終5480号民事判決認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十三條規定：“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”。本案中，當事人之間對于工程造價存在争議，且争議事實範圍不能确定，一審法院在此情況下根據當事人申請對外委托鑒定，符合上述規定，應當予以采信。

吉林省白城市中級人民法院（2018）吉08民終943号民事判決認為，由于雙方當事人對百貨大樓舊樓改造、百貨大樓舊樓裝飾工程造價意見分歧較大，原審在征求雙方當事人同意，并共同選擇鑒定機構的情況下，對工程造價進行的鑒定，符合《最高人民法院〈關于建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋〉》第二十三條：“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”的規定。

河南省駐馬店市中級人民法院（2018）豫17民再55号民事裁定認為，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”之規定，凱達公司已履行完合同義務。因水利二局與凱達公司就已完工工程的價格存在争議，凱達公司提出工程造價鑒定申請，一審法院委托有工程造價鑒定資質的駐馬店市正泰工程管理有限公司對工程造價進行鑒定，符合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十三條“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”之規定。

四川省涼山彜族自治州中級人民法院（2017）川34民初2号民事判決認為，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十三條規定“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”由于原、被告雙方對案件事實有争議，且争議事實範圍又不能确定,故原告水電建設公司實際發生的工程量應根據鑒定機構出具的專業意見進行判斷。

河南省新鄉市中級人民法院（2018）豫07民終2086号民事判決認為，關于工程款如何認定以及是否需要對全部工程價款進行鑒定問題。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十二條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。”第二十三條規定：“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”本案中，合同第七條約定：本合同價款采用固定價格方式确定。如工程設計變更或簽證工程額大于3000元時，按國家現行定額規定計費（隻記取基本費用）。合同第五條約定：尚文學校1#、2#教學樓，單價為1000元/㎡，工程總造價按實際面積計算，約4088550元。2015年9月3日，竣工報告中顯示：工程建築面積1#教學樓1634.34㎡、2#教學樓2453.13㎡，共計4087.47㎡，按照合同約定價格1000元/㎡計算，工程款為4087470元。在此情況下，張某某主張在施工過程中進行了土建、安裝變更增加，工程造價為518425.74元，按照合同第七條約定，工程設計變更或簽證工程額大于3000元時，按國家現行定額規定計費（隻記取基本費用），張某某應舉證證明工程設計變更或工程簽證單等證據，并僅需對工程設計變更或簽證工程進行鑒定或計算。經原審法院釋明，張某某不申請對變更增加的工程量及造價進行鑒定；在本院二審庭審中，張某某稱“如果法院認為僅對變更增加的工程量進行鑒定，張某某堅決不同意，主張對全部工程進行鑒定”。按照上述司法解釋的規定，在本案屬于固定單價結算工程價款的情況下，固定單價乘以施工面積即可計算出工程價款，不需要對全部工程進行鑒定；按照合同約定，有變更追加等情況，也僅需對該部分進行鑒定。張某某堅持要求對全部工程進行鑒定，不符合合同約定和上述司法解釋的規定，本院不予支持。綜上所述，原審判決對案涉工程工程款數額的認定并無不當。

江西省贛州市中級人民法院（2018）贛07民終339号民事判決認為，認為，關于工程款的認定依據問題。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限内不予答複，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持”；第二十三條規定：“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”。本案中，雙方當事人并未簽訂書面合同，沒有約定明确的工程總價或工程價款計算方法，也沒有明确約定發包人收到竣工結算文件在一定期限内不予答複視為認可竣工結算文件。因此，新空間公司雖然向四海公司提交的工程竣工結算報告，但是并未得到雙方認可，其主張按照單方制作的竣工結算報告計算工程總價款沒有法律依據，一審法院依當事人申請委托鑒定機構進行鑒定符合法律規定，且鑒定内容及程序合法，可以作為本案工程總價款認定的依據。

江西省贛州市中級人民法院（2018）贛07民終76号民事判決認為，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十二條規定，當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持；第二十三條規定，當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。本案中，雙方雖然在《工程承包協議書》約定了按照投影面積及固定單價計算工程價款，但是由于被上訴人并未全部施工完畢，無法按照上述約定計算已完成的工程價款，該部分事實仍屬于雙方有争議的事實，一審法院根據當事人申請依法委托進行鑒定，并無不當。上訴人認為不應委托鑒定，主張應當按照《公證書》确定的工程量進行計算。對此，本院認為，《公證書》僅是在李某某退場後拍攝的現場狀況，僅是形象工程量的體現，其本身對工程量（款）并沒有明确具體數額。從鑒定計算過程來看，贛州司法鑒定中心在第03004号鑒定意見書中鑒于李某某未完成全部合同承包範圍工程的情況，根據公證書中拍攝李某某退場時施工現場情況及鑒定機構現場勘驗情況，計算并列明了李某某已實際完成的各分項工程方量（非工程款），在06001号鑒定及補充鑒定中，則根據固定包幹單價與包幹範圍内的定額計價額計算的包幹下浮比例，計算已完工部分的包幹價款，該計價方法遵循了當事人包幹價計算的約定，并未違反雙方合同真實意思表示，鑒定程序合法，本院予以采信。

吉林省遼源市中級人民法院（2017）吉04民終774号民事判決認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十三條規定：“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人隻在欠付工程價款範圍内對實際施工人承擔責任。”具體到本案中，辰峰公司承包涉案工程後，将該工程轉包給沒有施工資質的自然人孫某，且與孫某簽訂施工合同，該施工合同因違反法律強制性規定而無效。另外，在孫某實際施工過程中，工程量發生了變化，且辰峰公司與孫某未能就增量工程款達成一緻意見。辰峰公司自認由孫某所施工的工程已于2014年6月進行驗收，驗收結果為合格。故一審法院為查明案件事實，根據當事人的申請，對雙方有争議的工程量價款予以鑒定及依據鑒定意見判決辰峰公司承擔相應的工程款并無不當。

二、少數判決根據具體情況對上述規定做了進一步的解釋

1、雙方雖簽有工程結算書，但在訴訟過程中，雙方對工程量發生争議，可以鑒定

貴州省高級人民法院（2017）黔民申109号民事裁定認為，根據建工解釋第十九條“當事人對工程量有争議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件确認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據确認實際發生的工程量。”第二十三條：“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”本案雙方雖簽有工程結算書，但在訴訟過程中，雙方對工程量發生争議，一審法院依據華祥公司的申請對實際工程量（面積）進行鑒定，二審法院依據該鑒定的實際面積按雙方約定的單價進行計價，符合本案客觀情況。

2、對于有争議的工程造價雙方均不同意進行鑒定并要求法院酌定的，法院可以酌定

廣東省惠州市中級人民法院（2017）粵13民終4014号民事判決認為，王某某及柏新公司均認可涉案工程土建工程造價為14003213元、增加工程項目的工程價款為1333383元。當事人雙方對工程減少項目的工程價款存在争議，王某某認為工程減少項目應為593718元，柏新公司認為工程減少項目應為1451410元。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（法釋[2004]14号）第二十三條規定：“當事人對部分案件事實有争議的，僅對有争議的事實進行鑒定，但争議事實範圍不能确定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”本案中，雙方當事人關于工程減少項目的工程價款的問題存在異議，應當對此進行鑒定。原審法院已經釋明雙方，法院非專業工程鑒定結構，扣減項目需要專業鑒定機構進行工程量造價鑒定方能計算出實際扣減工程造價金額，雙方均表示對扣減工程量不申請第三方鑒定。在雙方均同意不申請第三方鑒定機構進行工程造價鑒定并要求法院酌情裁決的情況下，原審法院依據柏新公司制作并經王某某質證的《針對扣減情況提出的質證意見》作出如下認定：1.扣減編号2施工升降機拆除人工費20000元；2.酌情扣減編号第5項工人工資412136.68×80%=329708.8元；3.酌情扣減其他項目因涉及實際工程施工212777.66元及王某某自認的593718元。綜上，工程減少項目的工程價款為20000＋329708.8＋212777.66＋593718=1156204.46元。