最高院民事審判第一庭《民事審判實務問答》系列之“建設工程（八）”
048.勞務分包和專業承包有何區别
問：勞務分包和專業承包有何區别？
答：兩者存在以下區别：一是合同标的不同。依照《建築企業資質等級标準》（已失效）規定，專業承包的種類包括地基與基礎設施、土石方工程、建築裝修裝飾工程、消防設施工程、建築防水工程等60種。《建築企業資質等級标準》（已失效）對勞務作業分包的種類作了規定，包括木工、砌築、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模闆、焊接、水暖電、钣金、架線作業等13種。從上述具體的項目羅列可以看出，專業承包合同的标的是建築工程非主體、非關鍵性部分的工程。勞務分包合同的标的是勞務作業，技術含量低，與工程成果無關。二是施工内容不同。專業承包中，第三人以自己的設備、材料、勞動力、技術等獨立完成工程。勞務分包中第三人提供的僅是勞動力，由分包人提供技術和管理，兩者結合才能完成建設工程。例如，甲施工單位承攬工程後，自己買材料，然後另外請乙勞務單位負責找工人進行施工，但還是由甲單位組織施工管理。三是責任承擔不同。依據《民法典》第七百九十一條第二款，專業承包中的第三人就完成的工作成果與分包人向發包人承擔連帶責任。勞務分包中的第三人對工程承擔的合格責任,一般以監理工程師驗收為準。四是程序要件不同。依據《民法典》第七百九十一條第二款，承包人分包工程必須按照約定或經發包人同意。而勞務法律關系限于勞務分包合同雙方當事人，無須經發包人或者總包人的同意。五是結算性質不同。專業承包的對象是部分工程，第三人向分包人結算的是工程款，由直接費、間接費、稅金和利潤組成。勞務分包對象是勞務作業，第三人向分包人結算的是直接費中的人工費以及相應的管理費。
049.建設工程施工合同糾紛案件中，在需要通過鑒定确定工程造價的情形下，若一方提出了具體的工程造價數額，另一方對此數額不予認可但又不申請鑒定的，人民法院應該如何認定工程造價
問：建設工程施工合同糾紛案件中，在需要通過鑒定确定工程造價的情形下，若一方提出了具體的工程造價數額，另一方對此數額不予認可但又不申請鑒定的，人民法院應該如何認定工程造價？
答：《民事訴訟法》第六十四條第一款規定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。建設工程施工合同糾紛案件中，如果合同對于工程價款約定了固定價格，則按照合同約定确定工程價款即可。這體現為最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第二十九條的規定：“當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。”如果合同約定的不是固定價格，則可能需要通過鑒定确定工程造價。實踐中會出現的情形：一方提出了具體的工程造價數額，另一方對此數額不予認可但又不申請鑒定，此種情形下，如何确定工程價款？我們認為，如果是承包人提出了具體的工程造價數額，發包人不予認可但又不申請鑒定的，可按照承包人提出的數額确定工程造價；如果是發包人提出了具體的工程造價數額，承包人不予認可但又不申請鑒定的，可按照發包人認可的金額确定工程造價，要避免出現簡單駁回承包人全部訴訟請求的情形。依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第三十二條第一款的規定：“當事人對工程造價、質量、修複費用等專門性問題有争議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應承擔舉證不能的法律後果。”換言之，如果雙方都提出了不同的具體的工程造價數額又都不申請鑒定的，則要根據“誰主張，誰舉證”的原則，根據各自的訴訟地位、訴訟請求等因素确定由哪一方承擔舉證不力後果。
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