發包人擅自使用未經竣工驗收的建設工程，工程質量風險責任的承擔

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《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第13條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”根據該條規定，發包人擅自使用未經竣工驗收的建設工程，工程質量風險責任由發包人承擔，但是有如下兩個限制：（1）工程質量風險責任由承包人轉移到發包人的僅限發包人使用的部分；（2）地基基礎工程和主體結構質量風險并不發生轉移。

從司法判例來看，對于發包人擅自使用未經竣工驗收的建設工程的工程質量風險責任，大多數法院直接援引上述規定認為應當由發包人承擔，但是也有少量的判決根據案件的具體情況對是否适用上述規定作出了解釋并根據案件的具體情況認為工程質量風險責任并未轉移至發包人承擔。

一、工程質量風險責任由發包人承擔：工程質量視為合格

最高人民法院（2019）最高法民申1242号民事裁定認為，關于二審判決認定案涉工程已經竣工驗收合格是否缺乏證據證明的問題。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”二審法院查明，案涉工程1#-8#廠房已經竣工驗收合格，9#-14#樓進行了預驗收，案涉工程均已交付同聚祥公司占有使用。因此，同聚祥公司關于案涉工程未竣工驗收合格，尚不具備支付工程價款的條件的再審申請理由不能成立。

最高人民法院（2019）最高法民申1830号民事裁定認為，關于榮江建築公司是否應當承擔工程質量不合格損失的問題。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條規定，“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”案涉3#、5#、6#、7#、10#、11#、12#、17#樓工程在未經竣工驗收的情況下，中鼎開發公司于2015年冬季予以接收并實際使用，故原審依據鑒定報告，判決榮江建築公司承擔地基基礎工程和主體結構質量部分的31,821.48元修複費用，不予支持中鼎開發公司其他權利主張，适用法律并無不當。

最高人民法院（2018）最高法民終384号民事判決認為，因案涉工程未經竣工驗收，王某誠等三人即擅自使用，且其也無證據證明案涉工程地基基礎及主體結構存在質量問題。一審法院依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條”建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”之規定，對王某誠等三人主張的工程質量損失不予支持，并無不當。

最高人民法院（2018）最高法民終1115号民事判決認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任”之規定，璞潤公司于2017年11月将案涉工程交付業主使用，交付使用後的工程質量風險責任（除地基基礎工程和主體結構質量外）已轉移至璞潤公司，現璞潤公司又以使用部分質量不符合約定為由主張權利，一審判決不予支持，于法有據，本院予以确認。

最高人民法院（2018）最高法民申5483号民事裁定認為，關于柏森公司提交的新證據是否足以推翻原審判決的問題。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”的規定，案涉工程雖未經竣工驗收，但柏森公司已經實際使用，現柏森公司又以電纜質量不合格，提供了新的鑒定意見、評估報告等證據，證明存在電纜不合格的事實,主張該部分工程款應當全部扣除或者重新整改，與上述司法解釋不符，其應當按照合同約定支付欠付的工程款。且上述證據均系柏森公司在原審判決後由其單方委托鑒定機構作出的，不符合再審對于新證據的認定标準，也不能證明原審判決認定的基本事實或者裁判結果錯誤，不足以推翻原審判決，故柏森公司的該項主張不能成立。

最高人民法院（2017）最高法民申1069号民事裁定認為，關于莊園公司以牆體裂紋、空鼓、外牆滲水、外牆磚脫落等問題要求天鵬公司承擔責任是否應予支持的問題。莊園公司将外牆保溫工程另行交由他人施工，設計單位對外牆保溫設計變更未顯示外牆磚的粘貼問題，但莊園公司對外牆面施工要求進行了變更，即變更為外牆面磚為密貼,也未留伸縮縫，且建設工程未經驗收即交付業主使用。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。因此，原審判決對莊園公司要求天鵬公司賠償其外牆滲水和外牆磚脫落損失的主張不予支持是正确的。

最高人民法院（2017）最高法民申1619号民事裁定認為，關于冠健公司是否應當對騰榮達公司的改造費用承擔賠付責任的問題。騰榮達公司與冠健公司簽訂的本案訴争承包合同，系雙方真實意思表示，内容不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，雙方應按合同約定履行各自的權利義務。本院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”本案訴争合同第7.1.2條約定：“工程未經驗收，甲方（騰榮達公司）提前使用或擅自動用，由此而産生的質量或其他問題，由甲方負責承擔。”本案中，冠健公司完成承包合同中約定的工程後，向騰榮達公司提出進行竣工驗收，但騰榮達公司未按合同約定進行驗收。騰榮達公司主張其對冠健公司進行了回複并要求冠健公司先行進行調試，對此騰榮達公司并未提供充分證據予以證明，其提交的相關會議紀要等材料時間均在冠健公司提出驗收之前，不能證明騰榮達公司進行了驗收，故騰榮達公司未按約定進行竣工驗收，對于訴争工程是否達到合格标準的風險應由騰榮達公司承擔。

最高人民法院（2017）最高法民申4412号民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”吉林協合公司申請再審時所稱工程質量問題是光伏支架基礎有問題，但未提交充分證據證明該問題屬于地基基礎或主體結構問題，由于吉林協合公司在本案并未對質量問題提起反訴，在認定涉案工程已由其占有使用的情況下，吉林協合公司以工程部分質量存在問題為由主張不支付工程款，該主張不應予以支持。

最高人民法院（2017）最高法民申1839号民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條規定:“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”根據該規定，東信公司在涉案工程未經竣工驗收的情況下擅自使用，喪失了對涉案工程除地基基礎工程和主體結構以外質量問題的抗辯權，由于其并未在本案中提起反訴，故二審判決認為一審不應當就涉案工程除地基基礎工程和主體結構以外的工程質量進行鑒定并無不當，而東信公司對于其主張的質量問題，沒有證據證明屬于地基基礎工程和主體結構質量，故二審判決未采信一審關于質量問題的鑒定内容并無不當。

最高人民法院（2017）最高法民申3155号民事裁定認為，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一條規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的。第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第十三條規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。根據本案事實，劉某某借用建亞公司資質承包涉案工程，又将鋼結構工程分包給不具有資質的呂某，依法劉某某與發包方銘威公司、呂某之間的合同均屬無效合同。涉案《輕鋼彩闆施工合同書》雖為無效合同，由于施工人呂某所投入的材料人工已經物化于涉案工程，而涉案工程未竣工驗收，即已經交付給發包人銘威公司投入使用，故發包人無權以工程未經竣工驗收為由拒付工程價款，劉某某作為承包人有權向發包人主張工程價款。同理，呂某作為實際施工人，亦有權要求劉某某按照合同約定支付工程價款。涉案工程在交付給發包人銘威公司後，工程價款結算的條件即已成就，劉某某未及時支付工程價款，對由此造成的工程欠款利息損失，應予賠償，故原審判決判令劉某某向呂某支付工程欠款，并自工程交付之日即2013年9月1日起支付工程欠款利息，合法有據。

最高人民法院（2017）最高法民申4171号民事裁定認為，關于天宏公司應否支付剩餘工程款的問題。本案中，2012年10月30日，東方公司即将案涉工程交付天宏公司使用，且東方公司提交的《單位工程竣工驗收報告》中，天宏公司和監理公司簽字确認，案涉工程已于2013年10月30日竣工，質量合格并達到市優級。雖然案涉工程訴訟中尚未完成行政主管部門的最終驗收，但天宏公司已經接收并實際使用。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”依據上述規定，建設工程雖未經竣工驗收，但發包人擅自使用，質量風險責任即轉移至發包人，發包人不得以工程質量問題為抗辯而拒付工程款。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”故東方公司請求天宏公司依據《建設工程施工協議》和《工程結算書》支付工程款，有事實和法律依據。

最高人民法院（2017）最高法民申971号民事裁定認為，《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。案涉工程未經竣工驗收，但基于搏康公司已使用案涉工程的事實，原判決未支持搏康公司以質量存在問題拒付工程款的抗辯事由，符合前述司法解釋第十三條的規定，不屬于适用法律錯誤。搏康公司關于存在質量問題其不應付款的申請再審理由不成立。

最高人民法院（2017）最高法民再181号民事裁定認為，即使陽光新地公司有關江河創建公司施工的玻璃幕牆未經竣工驗收的主張能夠成立，基于案涉工程已投入使用的事實，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條有關“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任”的規定，陽光新地公司亦應向江河創建公司承擔支付工程欠款的責任。

最高人民法院（2016）最高法民申3781号民事裁定認為，根據原審查明的事實，盡管案涉工程沒有經過竣工驗收，但該工程是鋪設瀝青混凝土路之前的基礎工程，名爵公司進行鋪設瀝青混凝土工程即屬于實際接收并使用案涉工程，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；……”之規定，名爵公司的主張不能成立，二審判決認定案涉工程合格，并無不當。

最高人民法院（2017）最高法民申1117号民事裁定認為，根據《中華人民共和國合同法》第二百七十九條規定，發包人負有對竣工的建設工程及時組織驗收的法定義務。上述工程已經交付使用，但是砂寶斯公司既未對竣工的工程組織驗收，也未申請對工程質量進行鑒定。參照建設工程施工合同解釋第十三條關于“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持”的規定，原審判決認為砂寶斯公司以尾礦庫工程未按規定進行竣工驗收為由不同意支付工程價款沒有事實和法律依據，判令砂寶斯公司向中鐵十九局支付基建工程的工程價款，并無不當。

最高人民法院（2017）最高法民申1267号民事裁定認為，2006年9月6日林洋紡織公司已接收案涉工程并管理使用至今，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持”的規定，本案一、二審法院對林洋紡織公司關于紅偉建築公司應承擔質量不合格的賠償責任的反訴請求不予支持并無不當。現林洋紡織公司在事隔十年之後又以同一事實向遼甯省營口市西市區人民法院另行起訴并申請工程質量鑒定，屬于重複訴訟，該公司以在案涉工程交付使用近十年之後新作出的鑒定意見主張案涉工程存在質量問題，本院不予支持。

二、工程質量風險責任由承包人承擔：工程質量依據鑒定結論等證據判定

1、移交時工程尚未竣工，不适用《建設工程适用法律解釋》第13條的規定，工程質量以鑒定意見等證據為準

最高人民法院（2018）最高法民申2584号民事裁定認為，古典公司主張長洲公司在建設工程竣工驗收前擅自使用，長洲公司不得再對工程質量問題主張權利。但實際上古典公司、金源公司向長洲公司移交的并非施工完成的工程，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”案涉工程在移交時尚未完成，不具備竣工驗收的前提，不屬于上述司法解釋規定的情形。已生效的（2012）桂民二終字第39号民事判決隻認定案涉工程已實際移交，應當支付相應工程款，沒有認定工程質量合格。而據山東水利工程司法鑒定中心出具的司法鑒定意見書、廣西防汛抗旱指揮部辦公室桂防指辦發布（2008）8号文件及其附件等載明，案涉工程存在混凝土強度不合格，施工沒有嚴格按照施工規範導緻安全隐患。原判決據此認定案涉工程存在質量問題證據充分，符合事實。古典公司的申請再審理由不能成立。

2、雖建設工程未經竣工驗收即交付，但是根據具體案情，不适用《建設工程适用法律解釋》第13條的規定

《中華人民共和國建築法》第五十八條規定，建築施工企業對工程的施工質量負責。建築施工企業必須按照工程設計圖紙和施工技術标準施工，不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責，建築施工企業不得擅自修改工程設計。本案中，長安公司作為工程的承包人也即施工人，負有按照施工合同約定以及國家有關建築工程質量、安全标準施工，并對承建工程質量負責的合同義務和法定義務。如前所述，造成案涉外牆保溫工程質量缺陷的責任在施工方即長安公司，長安公司應當依法依約承擔工程質量缺陷的民事責任。長安公司主張發包人寶泉公司未經工程驗收擅自使用，依據《建設工程适用法律解釋》第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持”的規定，寶泉公司向長安公司提出工程質量缺陷應當承擔民事責任的主張不應支持。本院認為，根據本案查明的事實，2012年5月8日，寶泉公司與長安公司簽訂《建設工程施工合同》及補充條款，約定将寶泉公司開發的案涉工程發包給長安公司施工。2013年11月30日，案涉工程完工并交付給寶泉公司，但在寶泉公司組織驗收時，因已完工程存在質量問題需要整改，未能通過竣工驗收。2014年5月，案涉工程外牆玻璃絲棉保溫闆發生脫落。長安公司與寶泉公司的往來函件内容表明，雙方曾多次就外牆保溫工程質量缺陷進行溝通協商，有關主管部門也多次出面協調，長安公司亦曾提出過修複解決方案，并曾請求寶泉公司對存在質量缺陷部分予以甩項後辦理竣工驗收手續，寶泉公司拒絕在工程質量缺陷問題解決前辦理竣工驗收手續。案涉工程至本案糾紛發生時尚沒有進行竣工驗收。基于本案上述事實，可以認定作為發包人的寶泉公司在工程完工後依約履行了工程驗收義務，因長安公司施工的工程存在質量缺陷問題而未能通過驗收。《中華人民共和國合同法》第二百七十九條第二款規定，建設工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。故在雙方協調解決工程質量問題期間，發生中行延邊分行擅自使用其買受的尚未經竣工驗收合格部分房屋的違法行為，寶泉公司作為發包人及房産出賣人存在過錯，但寶泉公司與中行延邊分行簽訂的《商品房買賣合同》載明：中行延邊分行買受的商品房層高為1層，建築面積600平方米。再審期間，寶泉公司舉示的證據證明中行延邊分行購買的底商房産位于案涉樓房一層西側邊角位置。吉林省建築工程質量檢測中心出具的《司法鑒定意見書》載明，案涉工程為地上26層，地下2層，建築面積為49283平方米。鑒定意見内附各鑒定項目勘驗結果彙總表顯示，鑒定機構分别從案涉工程的東側、北側自二層至二十五層進行質量勘驗。故，二審認定寶泉公司未經驗收擅自使用的事實依據，即中行延邊分行購買的房屋面積在整個案涉工程中占比較小，位置在一樓，且無證據表明因該部分房屋使用對訟争案涉外牆保溫工程質量缺陷的責任認定及修複構成影響，不足以認定屬于《建設工程适用法律解釋》第十三條規定的擅自使用部分房屋情形，并據此認定本案符合該條款規定的适用條件。至于長安公司主張寶泉公司對案涉工程内部進行裝修并使用的問題，長安公司在原審及本院再審期間并未提供證據證明寶泉公司對案涉工程内部裝修及使用的具體情形，以及對發生的外牆保溫工程質量缺陷責任及修複産生何種影響。另外，案涉工程為酒店用房，發生質量争議的系外牆保溫工程，即使寶泉公司在協商解決工程質量缺陷的同時進行酒店内部裝修，在不影響解決質量問題的前提下，也應屬于防止損失擴大的合理行為，不宜據此認定發包人喪失就案涉外牆保溫工程質量缺陷主張施工人承擔民事責任的權利。綜上，一審法院認定寶泉公司對案涉工程的使用不影響長安公司應承擔的工程質量責任，認定事實及适用法律正确。二審法院适用《建設工程适用法律解釋》第十三條規定錯誤，本院予以糾正。