建設工程施工合同中發包人的解除權

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一、解除權的一般分類：約定的解除權和法定的解除權

1、約定的解除權

《合同法》第93條規定：“……當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。” 所謂約定的解除權，就是合同雙方在合同中約定在符合一定的條件時，一方或雙方（以前者為主）有權解除合同。對此，需要注意如下問題：

（1）合同效力

合同解除以合同有效為前提，如果合同無效或被撤銷，法院會依據《合同法》第58條等規定對合同無效或被撤銷的法律後果作出處理，而不可能再判決合同解除。

（2）根本違約

根據法理，達到了根本違約，守約方才能解除合同。一般而言，達到了合同約定的解除條件，說明違約方已根本違約，守約方可以解除合同。但是，有些合同約定過于苛刻，在尚未達到根本違約的情況下就賦予了守約方享有合同解除權。雖說私法自治，約定大于法定，但是這種明顯有違法理和鼓勵交易原則的約定，往往得不到法院的支持。如《合同法》第167條第一款規定：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。”如果合同約定買受人分期付款，買受人有萬分之一的款項未付的，賣售人就有權解除合同。對此，如果合同履行中，買受人真的隻有萬分之一的款項未付，賣售人主張依據合同約定解除合同，法院很難支持。也就是說，如果合同約定的解除條件非常不符合法理，即便合同約定的解除條件成就了，守約方要求解除合同的訴請也很難得到支持。參照該約定，如果合同約定承包人逾期完工一天，發包人有權解除合同，如果承包人真的逾期完工一天但工程質量合格，發包人起訴解除合同，法院一般不會支持。

2、法定的解除權

《合同法》第94條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力緻使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明确表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限内仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為緻使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。”

（1）因不可抗力緻使不能實現合同目的。

不可抗力是指不能預見、不能避免、不能克服的情形，如地震、海嘯、戰争等。

（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明确表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。

這是關于預期違約的規定。如在竣工日之前，承包人明确表示或者以自己的行為表明不履行施工義務的，發包人可以解除合同。如我代理的某裝飾裝修施工合同糾紛案【案号：（2018）蘇0583民初14898号】，我代理業主方（發包人），承包人裝修公司在開工後不久就停工了，撤走了全部人員和機器設備（注：沒有任何合同或法律依據），承包人的這種行為就構成了預期違約。

（3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限内仍未履行。

承包人最主要的合同義務就是按期按質完成工程建設，如果承包人沒能在合同約定的工期内完工，并且經過發包人的催告在合理期限内仍未完工，發包人就可以解除合同。還是以我代理的（2018）蘇0583民初14898号案為例，當事人來找我尋求法律幫助的時候，合同約定的施工期限已經過了，我幫當事人起草了催告函，催告承包人在合理期限内完工，但是對方并未在催告期内完工。據此，我方依法也享有解除權。

（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為緻使不能實現合同目的。

此處不強調當事人不履行“主要債務”，而強調結果，即“不能實現合同目的”。還是以我代理的（2018）蘇0583民初14898号案為例，經鑒定和計算，施工方已完成的工程量隻占全部工程量的百分之十不到，我方的合同目的遠未實現，從這個角度看，我方也享有合同解除權。

（5）法律規定的其他情形。

這是一個兜底條款，要根據具體的案件事實和相關法律規定來确定。

二、“特别法”的規定

根據建設工程施工合同的特殊性，相關司法解釋對發包人的解除權做了特殊規定。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第8條規定：“承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明确表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限内沒有完工，且在發包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修複的；（四）将承包的建設工程非法轉包、違法分包的。”

1、明确表示或者以行為表明不履行合同主要義務的

這和《合同法》第94條規定的“在履行期限屆滿之前，當事人一方明确表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。”是一個意思，即關于預期違約的規定，在此不再贅述。參考案例：内蒙古自治區高級人民法院（2013）内民一終字第168号。

2、合同約定的期限内沒有完工，且在發包人催告的合理期限内仍未完工的

這和《合同法》第94條規定的“當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限内仍未履行”是一個意思，隻是根據建設工程的特殊性做了進一步明确的規定。承包人的最主要債務就是按期按質完工，承包人沒有在合同約定的期限内完工，屬于遲延履行主要債務。經催告，在合理期限内仍未完工的，發包人可以解除合同。

3、已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修複的

這和《合同法》第94條規定的“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為緻使不能實現合同目的”意思差不多，因為已經完成的建設工程質量不合格并拒絕修複的，對于發包人來說就是由于承包人違約導緻合同目的不能實現。

4、将承包的建設工程非法轉包、違法分包的

非法轉包和違法分包給建設工程質量和施工安全等埋下巨大隐患，是《建築法》等法律法規命令禁止的，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第4條也将非法轉包和違法分包的行為規定為無效。将承包人非法轉包和違法分包規定為發包人有權解除合同的事由，有助于保障工程質量和施工安全，是對社會公共利益的保護。

三、需要注意的幾個問題

1、“特别法”并不排斥“普通法”的适用

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第8條隻是列舉了發包人可以解除合同的四種情形，這并不意味着除了這四種情形之外，發包人就不可以享有法定解除權。發包人在符合《合同法》第94條或其他法律規定的情況下，也可以依法解除合同。

2、解除合同需通知對方

解除權屬于形成權，可因單方的意思表示而使得合同解除，但解除的意思表示達到違約方時，合同才解除。

3、異議期的問題

《合同法》第96條規定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構确認解除合同的效力。”

《合同法解釋二》第24條規定：“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿後才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以後才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。”

最高人民法院研究室對《關于适用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋(二)》第二十四條理解與适用的請示的答複（2013年6月4日法研〔2013〕79号）：“……當事人根據合同法第九十六條的規定通知對方要求解除合同的，必須具備合同法第九十三條或者第九十四條規定的條件，才能發生解除合同的法律效力。……”

最高法院院長信箱《關于如何理解與适用合同法解釋（二）第24條問題的答複》：“……最高法院将在進一步研究論證的基礎上，以司法解釋、司法政策或典型案例等形式，明确提出相應的意見，以統一裁判尺度。……”

關于沒有解除權的一方發函解除合同，對方收到解除函後，在異議期内沒有提出異議，合同是否解除？對此問題可謂是争論不休，最終最高法院以院長信箱回信的方式“擱置争議”了。司法實踐中，法院一般也不會以異議期作為認定合同解除與否的依據【但有少數民事判決還是會提到異議期的問題，如：新疆維吾爾自治區高級人民法院（2016）新民初104号民事判決在論述發包人的解除權的時候，提及了異議期的問題】。我個人認為，沒有合同解除權的一方發函解除合同，對方不論過多久沒有表示異議都不會導緻合同解除，這是基本法理。

4、注意鼓勵交易原則

法院很注重鼓勵交易原則，不會輕易解除合同。尤其是建設工程施工合同，本身合同就很複雜，履行過程中會遇到很多問題，各方都可能處理不規範不恰當，導緻工期延誤的原因也很複雜。因此，發包人在依據合同約定或法律規定解除合同時要充分考慮鼓勵交易原則，比如，給未按期完工的施工方的催告期不宜過短。

5、解除權的消滅

即便發包人享有合同解除權，在承包人收到發包人解除合同的意思表示之前，如果解除合同的事由已消滅，則發包人的解除權也随之消滅。

附大為煤業與鑫瑞公司建設工程合同糾紛案

案情簡介：再審申請人盤縣大為煤業有限公司（以下簡稱大為煤業）因與被申請人貴州鑫瑞環境工程科技有限公司（以下簡稱鑫瑞公司）建設工程合同糾紛一案，不服貴州省高級人民法院（2017）黔民終1045号民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現已審查終結。

大為煤業申請再審稱，（一）二審判決認定的基本事實缺乏證明證明。雙方當事人提交的《盤縣大為煤業有限公司60萬噸/年煤泥烘幹裝置EPC總承包合同書》（以下簡稱《總承包合同書》）《會議紀要》《關于盤縣大為煤業有限公司60萬噸/年煤泥烘幹裝置建設、調試及試生産情況說明》《關于盤縣大為煤業有限公司烘幹裝置鍊條爐的修複方案》《烘幹系統72小時生産運行測試報告》等證據能夠證明：1.鑫瑞公司設計存在缺陷且導緻後續主體工程無法正常試運行；2.鑫瑞公司存在工期延誤；3.鑫瑞公司提供的案涉烘幹裝置項目主體結構存在質量問題，自2011年3月15日完工後至2013年11月，雙方組織多次整改、修複均未合格；4.大為煤業并非擅自使用案涉工程，試生産是在鑫瑞公司工作人員在場的情況下進行。以上事實足以證明，鑫瑞公司的設計存在多項缺陷，交付的工程存在嚴重質量問題，至今未竣工驗收，且經過多次整改未能合格，導緻項目閑置，大為煤業的投資目的無法實現，案涉合同符合法定解除條件，應予解除。（二）二審判決适用法律錯誤。1.舉證責任分配及證據認定适用法律錯誤；2.工期延誤是否導緻合同解除适用法律錯誤；3.二審判決适用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第八條、《中華人民共和國合同法》第九十四條錯誤。綜上，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規定，請求：1.撤銷二審判決；2.改判支持大為煤業訴訟請求。

鑫瑞公司提交意見稱，二審判決事實清楚，适用法律正确。雙方簽訂的兩份合同已經履行完畢，不存在解除的條件。且煤泥烘幹裝置建設工程未經竣工驗收，大為煤業即用于生産符合“自動接收裝置條款”的約定。

裁判原文節選

再審【案号：最高人民法院（2018）最高法民申5100号】本案再審審查的焦點是：案涉合同應否解除。本案中，雙方當事人分别簽訂了《盤縣大為煤業有限公司120萬噸/年選煤項目煤泥烘幹裝置建設工程設計合同》（以下簡稱《設計合同》）《總承包合同》，大為煤業主張兩份合同均應解除。其中，大為煤業主張其享有《設計合同》解除權的理由為鑫瑞公司沒有按照約定交付符合合同約定和國家規定的設計文件，緻使合同目的無法實現。關于設計文件是否符合合同規定和國家規定的問題，雙方簽署的《會議紀要》載明，大為煤業主張存在煤泥入料系統缺少一台煤泥入料緩沖給料機、爐膛下方基礎設計時未能充分考慮清理細顆粒狀爐渣灰的便利性等設計缺陷，鑫瑞公司認為裝置未達标、未能通過竣工驗收是由于設計時大為煤業提供的煤泥粒度和實際生産時的入料煤泥粒度發生變化，導緻煤泥熱換面積增加、燃煤消耗升高、爐子熱容達不到要求。也即，關于設計文件是否符合合同規定和國家規定，雙方當事人并未形成一緻意見，大為煤業亦未舉證證明。大為煤業主張存在設計缺陷，但該設計缺陷産生的原因雙方各執一詞，鑫瑞公司并未認可大為煤業關于設計缺陷的産生原因在于鑫瑞公司的說法。《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十一條第一項規定：“人民法院應當依照下列原則确定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對産生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任…”大為煤業不能舉證證明設計文件不符合雙方合同約定和國家規定，且系鑫瑞公司的原因所導緻，并導緻己方的合同目的不能實現，故二審判決認定大為煤業不享有《設計合同》解除權并無不當。

大為煤業主張其享有《總承包合同》解除權的理由有三：一是根據合同約定，因鑫瑞公司延期交付而行使合同解除權；二是案涉工程存在質量缺陷，達不到合同約定的要求，導緻合同目的不能實現而行使法定解除權；三是符合建設工程合同司法解釋第八條的規定。本院認為，首先，根據《中華人民共和國合同法》七十七條第一款“當事人協商一緻，可以變更合同”的規定，合同内容可以經當事人協商一緻後予以變更。本案中，雙方約定的竣工日期為2011年1月31日，實際竣工日期為2011年3月15日，鑫瑞公司提交的《關于盤縣大為煤業有限公司60萬噸/年煤泥烘幹裝置建設、調試及試生産情況說明》中載明，工程延期原因主要是因為下雨、停電及合同外增加工程量等因素造成。截止大為煤業提起訴訟前，其從未對鑫瑞公司延期完工提出異議，亦未向鑫瑞公司發出解除合同通知書要求解除合同，而是接收了鑫瑞公司施工的裝置工程，并繼續履行向鑫瑞公司付款的義務，由此可見，雙方當事人已經以實際履行行為變更了竣工日期的約定。現大為煤業主張行使約定解除權沒有事實和法律依據。其次，大為煤業主張其享有法定合同解除權，即由于對方當事人構成根本違約緻使合同目的不能實現，大為煤業提交的證據證明案涉烘幹裝置在試生産過程中存在問題，且鑫瑞公司同意進行整改，但大為煤業未能證明上述問題已導緻案涉工程無法投入生産，使得大為煤業的合同目的不能實現，故不符合合同解除的條件。最後，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第八條規定：“承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（二）合同約定的期限内沒有完工，且在發包人催告的合理期限内仍未完工的…”雖然鑫瑞公司未在合同約定期限内完工，但大為煤業并未提交證據證明其對鑫瑞公司進行催告，且鑫瑞公司在催告期限内未完工，不符合該項規定，故二審判決認定大為煤業不享有《總承包合同》解除權并無不當。

綜上，大為煤業的再審理由不符合法律規定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：

駁回盤縣大為煤業有限公司的再審申請。