以發包人擅自使用推定建設工程質量合格，是否要以合同有效為前提？

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一、法理：以發包人擅自使用推定建設工程質量合格不以合同有效為前提

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》

第13條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”這是關于建設工程質量責任的規定，與合同有效與否無關，即：即便合同無效，建設工程未經竣工驗收，若發包人擅自使用，則推定發包人使用了的部分建設工程質量合格。

在建設工程質量被推定為合格的背景下，再依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第2條的規定（建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。），發包人應當支付工程價款。

二、案例：以發包人擅自使用推定建設工程質量合格不以合同有效為前提

最高人民法院（2019）最高法民申1242号民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”二審法院查明，案涉工程1#-8#廠房已經竣工驗收合格，9#-14#樓進行了預驗收，案涉工程均已交付同聚祥公司占有使用。因此，同聚祥公司關于案涉工程未竣工驗收合格，尚不具備支付工程價款的條件的再審申請理由不能成立。【注：案涉《建設工程施工合同》及《協議書》無效】

最高人民法院（2018）最高法民申5974号民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第十三條規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。在本案中，聚源公司與關某某就案涉工程簽訂的《聚源化工40萬噸/年聚醚項目土建工程勞務分包施工合同》因關某某無建築工程施工資質而無效。案涉工程雖未經竣工驗收，但聚源公司實際使用了該工程，關某某做為案涉工程的實際施工人，要求聚源公司支付工程款的請求應予支持。

最高人民法院（2017）最高法民申3155号民事裁定認為，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一條規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的。第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第十三條規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。根據本案事實，劉某某借用建亞公司資質承包涉案工程，又将鋼結構工程分包給不具有資質的呂某，依法劉某某與發包方銘威公司、呂某之間的合同均屬無效合同。涉案《輕鋼彩闆施工合同書》雖為無效合同，由于施工人呂某所投入的材料人工已經物化于涉案工程，而涉案工程未竣工驗收，即已經交付給發包人銘威公司投入使用，故發包人無權以工程未經竣工驗收為由拒付工程價款，劉某某作為承包人有權向發包人主張工程價款。同理，呂某作為實際施工人，亦有權要求劉某某按照合同約定支付工程價款。

最高人民法院（2017）最高法民申2380号民事裁定認為，李某借用建安公司的資質與龍魯公司簽訂《建設工程施工合同》，該合同上雖隻有建安公司的蓋章，但本案當事人的履行行為表明李某借用建安公司資質與龍魯公司形成了事實上的施工合同關系，故合同上沒有龍魯公司公章不能否定雙方之間的施工合同關系。依據建設工程司法解釋第一條第二項關于沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義簽訂的建設工程施工合同應當認定無效的規定，案涉四份《建設工程施工合同》均為無效合同。建設工程司法解釋第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予以支持。”依據該規定，李某有權向龍魯公司主張工程價款的前提是其施工的工程經竣工驗收合格。案涉工程11号樓、13号樓、18号樓、18A、19A及商混站的辦公樓已經施工完畢，雖未竣工驗收，但已全部交付龍魯公司占有使用，且并無證據證明案涉工程存在結構性質量問題。根據建設工程司法解釋第十四條第三項“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”的規定，以及第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任”的規定，李某有權要求龍魯公司依照合同約定支付工程款。對于案涉11号樓的工程價款如何計算的問題，雙方當事人在合同中有明确約定，故本案二審法院按照合同約定按1350元/m2計算案涉11号樓的價值并無不當。

最高人民法院（2014）民申字第353号民事裁定認為，案涉工程已經完工，經一審庭審确認該工程中A區02棟我的百家項目已于2012年3月30日交付，其餘工程也于2012年11月24日全部移交完畢。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（以下簡稱《工程施工合同解釋》）第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任”，及第十四條第三款“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”的規定，蘇索公司并未證明涉案工程基礎工程和主體結構存在質量問題，故涉案工程應視為已于2012年11月24日全部竣工驗收合格，蘇索公司向本院申請再審稱本案尚不具備結算工程價款的前提條件，沒有事實和法律依據。蘇索公司占有涉案工程後，如何使用是其對自己權利的處分，不影響其應承擔支付工程價款的責任。本案中雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》及兩份《補充合同》因違反《中華人民共和國招标投标法》第三條的規定，屬無效合同。但根據《工程施工合同解釋》第二條的規定，承包人恒久公司有權請求參照《施工合同》和《補充合同》中有關取費标準據實結算工程價款，即原則上無效建設工程施工合同的處理仍貫徹誠實信用原則，故一、二審判決以施工過程中的現場簽證和施工圖為依據，根據雙方在《施工合同》及兩份《補充合同》中約定的結算條款計算本案的工程價款，具有合同和法律依據，适用法律并無不當。

吉林省高級人民法院（2014）吉民申字第1002号民事裁定認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條關于“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任”之規定可知，建設工程雖未經竣工驗收，但如發包方已實際接收并使用，應視為該工程已經竣工驗收合格。本案中，萬美公司在已實際接收并出售本案所涉工程且已有部分住戶入住的情況下，又以興旺公司未向其提交竣工驗收資料和竣工報告，導緻目前工程無法竣工驗收，且工程質量是否合格無法确定為由，拒付尚欠興旺公司的工程款，不符合上述司法解釋的規定，故原審判決對其該項主張未予支持，并無不當。萬美公司關于上述司法解釋僅适用于合同有效的情形的主張缺乏法律依據，本院不予支持。

綜上，以發包人擅自使用推定建設工程質量合格不以合同有效為前提。

附安徽同聚祥實業有限公司、安徽梅龍建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案

案情簡介：2012年11月21日，經過工程招投标程序，同聚祥公司與梅龍公司簽訂一份《建設工程施工合同》,同聚祥公司将位于池州江南集中區大别山路交叉口東北角1-8#标準化廠房、9-11#宿舍樓、12#綜合服務樓、13#辦公樓、14#研發樓等土建、裝飾及安裝工程發包給梅龍公司承建。該合同主要約定：1、采用可調價合同，價款調整方法：按實際發生工程量，依據《2000年全國統一建築工程基礎定額安徽省估價表》及其配套費用定額，《1999年全國統一建築工程基礎安徽省裝飾工程估價表》及其配套費用定額，《2003年安徽省建設工程補充定額估價表》及池州市建管處發布相關文件執行，工程造價按三類取費，綜合費率下浮6%，材料價格按施工期間池州市定額站發布信息價及由甲方簽證材料價格。2、工程款支付的方式和時間：基礎完工時付至完工工程量的70%；以後每二層按面現澆混凝土完工時付完工量的70%；裝飾階段按形象進度工程量的70%支付；預驗收合格時應付至已完工程量的85%；竣工驗收合格時三個月内辦理結算審計并付到工程總額95%；餘款5%作為工程質量保證金兩年内付清，第一年付2%，第二年付3%。3、發包方在雙方約定的工程進度款5日内給付承包人，逾期的數額及延期的時間，按商業銀行同期的貸款利率向承包人支付利息并承擔違約責任。4、工程的保修事項：保修金為工程價款的5%，在工程竣工驗收合格時兩年内付清，第一年内付2%，第二年内全部付清。2013年3月20日，同聚祥公司與梅龍公司又簽訂一份《協議書》，約定雙方如有違約，除賠償給對方造成的全部損失，另承擔違約總額30%的違約責任。

合同簽訂後，梅龍公司依約開始施工。後雙方因工程款的支付産生争議，2015年7月22日，梅龍公司向一審法院提起訴訟，訴請同聚祥公司支付工程款。2015年8月31日，經管委會協調，雙方達成一緻意見并形成《會議紀要》，約定：1、同聚祥公司于本會議紀要生效之日起一周内支付給梅龍公司工程款200萬元，付款三日内梅龍公司進場施工。2、梅龍公司應完成圖紙範圍内的全部工程，積極提供驗收所需資料，自開工之日起十天内完成3-8#樓單體竣工驗收，其他工程在開工之日起一個月内完成單體竣工驗收，單體驗收合格一周内移交所有施工資料，并将相關資料在政府相關部門入檔。3、梅龍公司完成本會議内容第2條約定全部工作，積極配合辦理同聚祥工業園項目的廠房回購，需向管委會出具“同聚祥公司回購廠房不拖欠工程款，不拖欠農民工工資的證明”。管委會回購款項全部到賬後，同聚祥公司承諾于2016年1月31日前支付梅龍公司工程款1700萬元。4、梅龍公司在同聚祥工業園區全部單體工程竣工驗收合格後一個月提交工程竣工決算，同聚祥公司在三個月内完成決算審計；5、原2014年12月雙方協議第6條規定：“由于在施工中由甲方提供的臨時道路不能通行，乙方填道渣産生的費用30萬元由甲方承擔（乙方應提供相應有效工程明細賬目進行結算）”。6、梅龍公司訴同聚祥公司工程糾紛一案，本會議紀要簽訂之日起，梅龍公司辦理解封手續，在工程款支付到位後，辦理撤訴。2015年9月29日，梅龍公司與同聚祥公司就（2015）池民三初字第00059号建設工程合同糾紛一案達成和解協議如下：1、梅龍公司因訴訟墊付法院訴訟費、保全費合計約12萬元，支付律師代理費10萬元，支付保全公證費2萬元，合計24萬元，由同聚祥公司承擔一半，即12萬元；2、同聚祥承擔的12萬元于2016年1月31日一次性支付給梅龍公司。該和解協議簽訂後，梅龍公司撤回起訴。此後，梅龍公司按約于2016年1月完成了1-8#樓的竣工驗收，9-14#樓也經預驗收後交付同聚祥公司，但同聚祥公司并未按約支付工程款，故梅龍公司再次訴至法院，請求判如所請。

一審過程中，經梅龍公司申請，一審法院委托安徽辰宇建設工程項目管理有限公司對案涉工程造價進行鑒定。鑒定單位于2017年5月9日出具鑒定意見書，對“安徽省池州梅龍建築（集團）有限公司”施工的位于池州江南集中區大别山路交叉口東北角1-8#标準化廠房、9-11#宿舍樓、12#綜合服務樓、13#辦公樓、14#研發樓等工程造價鑒定結論為：1、确認的工程造價為70985391.31元；2、不确定的工程造價合計894512.32元，包括：（1）池州江南集中區大别山路交叉口東北角1#标準化廠房施工雙方存在争議（天棚抹灰），又沒有其他佐證資料，造價為369724.18元。（2）池州江南集中區大别山路交叉口東北角2#标準化廠房施工雙方存在争議（天棚抹灰），又沒有其他佐證資料，造價為369724.18元。（3）池州江南集中區大别山路交叉口東北角9#宿舍樓施工雙方存在争議（天棚抹灰），又沒有其他佐證資料，造價為47028.99元。（4）池州江南集中區大别山路交叉口東北角10#宿舍樓施工雙方存在争議（天棚抹灰），又沒有其他佐證資料，造價為53453.15元。（5）池州江南集中區大别山路交叉口東北角11#宿舍樓施工雙方存在争議（天棚抹灰），又沒有其他佐證資料，造價為54581.82元。同聚祥公司已支付梅龍公司工程款5005萬元。

一審法院另查明：梅龍公司原名安徽省池州梅龍建築（集團）有限公司，2015年9月2日變更為梅龍公司，建築企業施工資質系建築工程施工總承包壹級。

裁判原文節選

一審【案号：安徽省池州市中級人民法院（2016）皖17民初56号】綜合雙方當事人舉證、質證及訴辯意見，歸納本案争議焦點為：1、梅龍公司能否向同聚祥公司主張到期債權；2、鑒定意見能否作為本案定案依據以及工程造價應如何認定；3、同聚祥公司應否承擔逾期付款的違約責任及相應的數額。案涉《建設工程施工合同》及《協議書》系雙方真實意思表示，内容不違反法律規定，合法有效。

關于争議焦點一。根據合同約定，工程款應在案涉工程竣工驗收合格時三個月内辦理結算審計并付到工程總額的95%，現梅龍公司施工的1-8#廠房已經竣工驗收合格，9-14#樓也已經預驗收并交付，故同聚祥公司應按約對案涉工程進行審計并支付95%的工程款。在一審審理過程中，經一審法院主持下，雙方同意于2016年8月15日之前完成核對工程量的工作，但至今未果。現梅龍公司主張通過司法鑒定的方式确定案涉工程造價，符合法律規定，予以支持。同聚祥公司關于梅龍公司債權未到期，不具備相應訴權的抗辯理由不成立，不予采納。

關于争議焦點二。同聚祥公司認為，鑒定單位是乙級資質，根據《工程造價咨詢企業管理辦法》第十九條“乙級工程造價咨詢企業可以從事工程造價5000萬元人民币以下的造價咨詢服務”的規定，其出具的鑒定意見不具備合法性。經審查，安徽辰宇建設工程項目管理有限公司是經一審法院審核、篩選并報批準進入鑒定人目錄範圍内的鑒定單位，具備相應的司法造價鑒定資質，其出具的司法鑒定意見合法有效。最高人民法院在（2014）民一終字第72号民事判決中，明确《工程造價咨詢企業管理辦法》是原建設部的部頒規章，屬于管理性規範，不能作為評判鑒定意見效力的依據。本案在鑒定過程中，鑒定單位依法舉行了聽證，進行了現場勘驗，并出具鑒定意見初稿，在充分聽取雙方的鑒定異議後，最終定稿并出庭接受質詢，對雙方當庭提出的異議再次複核後給予合理答複。故本案鑒定程序合法，依據充分，雙方雖仍有異議，但未提供足以反駁的證據和理由，故對鑒定意見予以确認，同聚祥公司關于鑒定意見不具備合法性的抗辯理由不能成立，不予采納。

梅龍公司認為，鑒定意見中的不确定造價894512.32元的天棚抹灰工程應計入案涉工程總造價。經審查，1#、2#、9#、10#、11#樓的天棚抹灰工程系隐蔽工程，是合同和施工圖紙确定的施工單位必須施工的工程，同聚祥公司如認為梅龍公司未施工，應舉證證明，現同聚祥公司未提供足以反駁的證據，應承擔舉證不能的法律後果，故鑒定意見中單列出的不确定造價894512.32元應計入工程總造價。

同聚祥公司認為，案涉工程1#、2#廠房室外台階、天棚抹灰、混凝土柱、卷閘門等大量工程未施工，應予扣除相應工程造價。經審查，鑒定所依據的是經雙方質證無異議的施工圖紙以及現場勘驗筆錄，同聚祥公司在勘驗現場以及征詢初稿意見階段并未提出異議，現提出大量異議，但未提供足以反駁的證據，對其抗辯理由，不予采信。一審法院組織的現場勘驗已經對案涉工程的現場施工情況予以固定，工程造價應以當時勘驗的現場情況結合施工圖紙、簽證等依據予以确定。現再次提出重新勘驗的申請，依據不足，不予支持。同聚祥公司認為，案涉工程還存在嚴重的質量問題，故應扣減相應價款。案涉工程是否有質量，應否扣除相應工程價款，屬于反訴範圍。因同聚祥公司并未提起反訴，故本院不予審查，同聚祥公司可以另行主張。綜上，案涉工程總造價應為71997669.42元（71103157.10+894512.32）。

涉案《房屋建築工程質量保修書》第五條約定“保修金為工程價款的5%，在工程竣工驗收合格後兩年内付清，第一年付2%，第二年内全部付清”。案涉工程于2016年1月已竣工驗收并交付，第一年保修金1439953.4元應于2017年1月返還，餘款2159930.1元應于2018年1月全部付清。故同聚祥公司欠付工程款為：71997669.42元×97%-50050000元=19787739.3元。關于《會議紀要》中約定的30萬元道渣費以及訴訟費、律師費12萬元，同聚祥公司應按約予以支付。

關于争議焦點三。《會議紀要》第3條約定：梅龍公司完成本會議内容第2條約定全部工作，積極配合辦理同聚祥工業園項目的廠房回購，需向管委會出具“同聚祥公司回購廠房不拖欠工程款，不拖欠農民工工資的證明”，管委會回購款項全部到賬後，同聚祥公司承諾于2016年1月31日前支付梅龍公司工程款1700萬元。梅龍公司已經完成《會議紀要》第2條約定的義務，同聚祥公司應按約于2016年1月31日前支付工程款1700萬元，現同聚祥公司未按約支付，應承擔違約責任。同聚祥公司以管委會未付回購款為由拒付工程款，沒有依據，故不予支持。根據《協議書》約定，違約金數額為510萬元。因同聚祥公司未提出違約金過高并要求減少的抗辯意見，故對違約金510萬元予以确認。該違約金已足以彌補梅龍公司的實際損失，故對梅龍公司訴請同聚祥公司承擔工程欠款利息的主張，不予支持。

由于案涉工程起訴前未進行結算，根據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限内支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議将該工程折價，也可以申請人民法院将該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”的規定，梅龍公司在通過司法鑒定确定其債權數額後主張對其施工的工程享有優先受償權，符合法律規定，予以支持。

綜上，一審法院依據《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條、第二百八十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十七條、第十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：1、同聚祥公司于判決生效之日起十日内支付梅龍公司工程款19787739.3元；2、同聚祥公司于判決生效之日起十日内支付梅龍公司違約金510萬元、道渣費用30萬元、律師費和訴訟費12萬元，合計552萬元；3、梅龍公司在同聚祥公司欠付工程款19787739.3元範圍内對其施工的工程折價或拍賣的價款享有優先受償權；4、駁回梅龍公司其他訴訟請求。一審案件受理費240250元，由同聚祥公司負擔156162元，梅龍公司負擔84088元；鑒定費55萬元，由同聚祥公司負擔357500元，梅龍公司負擔192500元；保全費5000元，由同聚祥公司負擔3250元，梅龍公司負擔1750元。

二審【案号：安徽省高級人民法院（2017）皖民終682号】綜合雙方當事人的舉證、質證及訴辯意見，歸納本案二審争議焦點為：1、案涉鑒定意見能否作為定案依據，案涉工程造價如何确定；2、本案中同聚祥公司付款條件是否成就；3、同聚祥公司應否承擔違約責任；4、梅龍公司對案涉工程價款是否享有優先受償權。

關于争議焦點一。同聚祥公司上訴稱案涉鑒定單位系乙級鑒定資質，僅能對5000萬元及以下工程進行鑒定，對本案5000元以上的工程不具備鑒定資質，且鑒定人員沒有資質證書，因此，案涉鑒定意見不能作為定案依據。經查，鑒定人員具備從事鑒定工作的資質，但案涉鑒定單位确屬乙級資質。從本案鑒定過程看，案涉鑒定意見系鑒定單位依據雙方提供的證據材料及現場勘驗情況等出具的，雙方對鑒定意見進行了質證，并提出異議，鑒定單位對雙方的異議也予以了解答。二審期間，鑒定單位對同聚祥公司上訴提出的鑒定異議，再次組織雙方進行現場勘驗，并進行了補充鑒定，出具了補充鑒定意見。雙方對所出具的補充鑒定意見也發表了質證意見。至此，同聚祥公司對案涉鑒定單位資質已不持異議，且鑒定單位出具的鑒定意見符合客觀事實。因此，鑒定單位出具的鑒定意見可以作為定案依據，本院予以确認。

二審期間，鑒定單位依據同聚祥公司提出的鑒定異議對案涉工程進行了兩次補充鑒定。通過現場勘驗，鑒定單位出具了第一次補充鑒定意見，即：“1、未施工項計入原鑒定意見書中，應予扣減的總造價金額為172932.51元；2、隐蔽工程計入原鑒定意見書中總造價金額為6166534.98元；3、天棚抹灰争議造價計入原鑒定意見書中總造價金額為893638.16元”。該鑒定意見出具後，雙方對第一項未施工部分工程造價172932.51元一緻同意從案涉工程造價中扣除，本院對此予以确認。對隐蔽工程和天棚抹灰部分，同聚祥公司主張也應予以扣除。為此，鑒定單位根據同聚祥公司提供的雙方對真實性無異議的隐蔽工程變更簽證，對案涉工程進行了第二次補充鑒定，鑒定意見尚需扣除梅龍公司隐蔽工程未做部分工程造價為468238.59元。關于隐蔽工程部分，同聚祥公司認為梅龍公司隐蔽工程未做部分遠不止鑒定單位扣除部分，梅龍公司尚有其他隐蔽工程未做。梅龍公司認為存在重複計算。經查，同聚祥公司對鑒定單位第二次補充鑒定所依據的隐蔽工程變更簽證真實性不持異議，且鑒定單位也确認在此前的鑒定過程中，該部分變更簽證未作鑒定依據，該部分變更簽證所涉造價亦未從案涉工程造價中扣除。因此，該部分工程造價468238.59元，應從案涉工程造價中扣除。至于同聚祥公司提及梅龍公司尚有其他隐蔽工程未做，但未提供相應變更簽證予以佐證，對其提出的該項異議，本院不予支持。關于天棚抹灰工程部分，同聚祥公司亦提出異議，認為梅龍公司未做，該部分争議造價也應扣除。經查，天棚抹灰屬隐蔽工程，也屬合同和施工圖紙必須施工内容，現案涉工程已由同聚祥公司占有使用。在同聚祥公司未提供相應證據予以佐證的情況下，對其提出的該項異議，本院不予支持。

綜上，原判認定案涉工程造價為71997669.42元，與事實不符，本院予以糾正。案涉工程造價應調整為71356498.32元（71997669.42元-172932.51元-468238.59元）。因案涉工程造價調整，同聚祥公司欠付工程款應相應調整為19165803.37元（71356498.32元×97%-50050000元）。

關于争議焦點二。同聚祥公司上訴稱梅龍公司所提交的證據不能證明案涉工程已經竣工驗收合格，梅龍公司尚有施工資料未移交，也沒有向同聚祥公司遞交結算資料，緻使案涉工程款不能結算，梅龍公司的行為阻卻了付款條件成就。經查，案涉工程1-8#廠房已經竣工驗收合格，9-14#樓進行了預驗收，案涉工程也已交付同聚祥公司占有使用。因雙方當事人未能就案涉工程造價達成一緻，一審法院依據梅龍公司的申請委托鑒定單位對案涉工程造價進行了鑒定。現同聚祥公司以案涉工程未竣工驗收合格，梅龍公司尚有施工結算資料未提交，緻使其無法結算為由，主張梅龍公司上述行為阻卻付款條件成就，依據不足，本院不予支持。

關于争議焦點三。同聚祥公司上訴稱，雙方在案涉工程招投标前就工程的價款、質量及工期等實質性内容進行了明确約定，并簽訂了《協議書》。存在串通招投标，所簽的《建設工程施工合同》及《協議書》應屬無效，梅龍公司依據上述無效合同主張違約責任，于法無據。經查，在案涉工程招投标前，雙方已就工程價款、質量等實質性内容進行了磋商，并簽訂了《協議書》，确實違背法律禁止性規定，所簽訂的《建設工程施工合同》及《協議書》應屬無效。因此，同聚祥公司有關合同無效的主張成立，本院予以支持。同聚祥公司又主張一審法院對合同效力未予審查，未予釋明，審理程序違法，本案應撤銷原判，發回重審。經查，原判認定合同有效，屬定性錯誤，并非對合同效力未予釋明，因此，同聚祥公司有關審理程序違法的主張不能成立，本院不予支持。關于違約金問題，案涉合同無效，合同約定的違約條款亦無效。鑒于案涉工程早已交付同聚祥公司占有使用，且同聚祥公司拖欠工程款事實客觀存在，本院确定同聚祥公司以工程欠款額為基數，按中國人民銀行同期同類貸款利率的兩倍賠償梅龍公司的損失，款清息止。因雙方一直就案涉工程造價存在争議，也無法确定案涉工程實際交付時間和竣工結算文件交付時間，故本院确定自當事人起訴之日（即2017年10月23日）起作為利率損失計算節點。

關于争議焦點四。同聚祥公司上訴稱，本案糾紛發生前，梅龍公司已書面承諾放棄案涉工程價款優先受償權，且工程價款優先受償權的對象不應包括利潤，一審認定包括利潤在内的工程價款具有優先受償權錯誤。另，案涉工程屬政府回購項目，梅龍公司也無權享有優先受償權。經查，案涉項目不屬于按照工程性質不宜折價、拍賣項目，政府回購與否并不當然阻卻梅龍公司就同聚祥公司欠付工程價款主張優先受償權。同聚祥公司雖主張梅龍公司書面承諾放棄案涉工程價款優先受償權,但并未提供證據予以佐證，因此，本院不予采信。其該項主張不能成立。關于同聚祥公司有關工程利潤不屬于優先受償權的主張，因于法無據，本院不予支持。

綜上，同聚祥公司上訴請求部分成立，應予支持。原判認定事實部分有誤，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定，判決如下：

一、撤銷安徽省池州市中級人民法院（2016）皖17民初56号民事判決；

二、安徽同聚祥實業有限公司于本判決生效之日起十日内支付安徽梅龍建設集團有限公司工程款19165803.37元及損失（以19165803.37元為基數，自2017年10月23日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率的兩倍計付利息，款清息止）；

三、安徽同聚祥實業有限公司于本判決生效之日起十日内支付安徽梅龍建設集團有限公司道渣費用30萬元、律師費和訴訟費12萬元，合計42萬元；

四、安徽梅龍建設集團有限公司在安徽同聚祥實業有限公司欠付其工程款19165803.37元範圍内對案涉工程折價或拍賣價款享有優先受償權；

五、駁回安徽梅龍建設集團有限公司其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費240250元，由安徽同聚祥實業有限公司負擔156162元，安徽梅龍建設集團有限公司負擔84088元；鑒定費55萬元，由安徽同聚祥實業有限公司負擔357500元，安徽梅龍建設集團有限公司負擔192500元；保全費5000元，由安徽同聚祥實業有限公司負擔3250元，安徽梅龍建設集團有限公司負擔1750元。二審案件受理費168339元，由安徽同聚祥實業有限公司負擔14萬元，安徽梅龍建設集團有限公司負擔28339元。

本判決為終審判決。

再審【案号：最高人民法院（2019）最高法民申1242号】同聚祥公司的再審申請事由不成立。（一）關于辰宇公司作出的工程造價鑒定意見能否作為認定本案事實依據的問題。同聚祥公司申請再審稱，根據《工程造價咨詢企業管理辦法》第十九條的規定，辰宇公司作為具有乙級資質的工程造價咨詢企業，隻能從事工程造價5000萬元以下的工程造價咨詢業務。而根據《工程造價咨詢企業管理辦法》第三十八條規定，超越資質等級承接工程造價咨詢業務的，出具的工程造價成果文件無效。可見，同聚祥公司對于辰宇公司具有乙級資質、有能力對工程造價進行鑒定不持異議，隻是對辰宇公司能否就5000萬元以上的工程造價進行鑒定存在異議。鑒于在鑒定機構作出工程造價鑒定結論之前案涉工程造價的确切數額并不确定，同聚祥公司認可辰宇公司是具有乙級資質的工程造價咨詢企業，《工程造價咨詢企業管理辦法》系部門規章，不能僅因《工程造價咨詢企業管理辦法》第三十八條規定而否定案涉鑒定意見的合法性。一審期間，鑒定機構辰宇公司依法舉行了聽證，進行了現場勘驗，并出具鑒定意見初稿，在充分聽取雙方當事人對鑒定意見初稿提出的異議後，最終定稿并出庭接受質詢，對當事人當庭提出的異議再次複核後給予合理答複。二審期間，辰宇公司針對同聚祥公司提出的異議對案涉工程進行了兩次補充鑒定，辰宇公司會同雙方當事人對現場進行勘驗，并出具了補充鑒定意見。綜合全案情況，二審判決将辰宇公司作出的工程造價鑒定意見作為認定本案事實的依據是适當的。（二）關于二審判決同聚祥公司以工程欠款額為基數按中國人民銀行同期同類貸款利率的兩倍賠償梅龍公司的損失，是否缺乏事實及法律依據的問題。案涉工程已交付同聚祥公司占有使用。同聚祥公司拖欠梅龍公司工程款。梅龍公司基于案涉《建設工程施工合同》及《協議書》有效的認識，起訴請求同聚祥公司支付違約金及利息等費用，二審法院認定案涉《建設工程施工合同》及《協議書》無效，并綜合考慮雙方當事人的過錯程度和全案事實，判決同聚祥公司以工程欠款額為基數，按中國人民銀行同期同類貸款利率的兩倍賠償梅龍公司的損失，至款清息止，并無不當。（三）關于二審判決認定案涉工程已經竣工驗收合格是否缺乏證據證明的問題。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”二審法院查明，案涉工程1#-8#廠房已經竣工驗收合格，9#-14#樓進行了預驗收，案涉工程均已交付同聚祥公司占有使用。因此，同聚祥公司關于案涉工程未竣工驗收合格，尚不具備支付工程價款的條件的再審申請理由不能成立。（四）關于梅龍公司對涉案工程是否享有優先受償權的問題。《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限内支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議将該工程折價，也可以申請人民法院将該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”案涉項目不屬于按照工程性質不宜折價、拍賣項目，政府回購與否并不當然阻卻梅龍公司所享有的建設工程價款優先受償權。同聚祥公司未提交充分有效的證據證明梅龍公司書面承諾放棄案涉工程價款優先受償權。因此，二審判決認定梅龍公司對案涉工程享有建設工程價款優先受償權并無不當。

綜上，同聚祥公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規定，裁定如下：

駁回安徽同聚祥實業有限公司的再審申請。