山東省勞動争議最新裁判規則解讀

近日，為進一步解決勞動關系領域中的熱點難點問題，引導廣大勞動者和用人單位在發生勞動關系争議時合理表達訴求，促進依法處理糾紛，山東省高級人民法院經專業法官會議讨論通過，制定并印發了《》（魯高法辦〔2021〕37号），七部分全文近兩萬字。盡管是訴訟指引，但仍能解讀出其中可能蘊含的新規則，本期我們就其中幾個規則予以解讀。

本期目錄索引

一、單位對于工資發放的舉證責任限于2年之内，超過2年的由勞動者承擔舉證責任

（一）兩年說 （二）十五年說 （三）訴訟指引明确用人單位對于工資發放記錄的舉證責任限于兩年之内 （四）特别注意事項：三年說 二、用人單位原因導緻未簽訂書面勞動合同才有二倍工資 （一）最高法公報：具備勞動合同要件的書面文件可視為勞動合同 （二）最高法公報：人事主管需舉證證明其曾提示用人單位與其訂立書面勞動合同 （三）訴訟指引中對用人單位的免責理由 1．已簽訂具有勞動合同性質的其他合同文件無需支付二倍工資 2．因勞動者原因未能簽訂勞動合同無需支付二倍工資 3．高管或者人力資源管理人員，應就其是否與用人單位簽訂勞動合同承擔舉證證明責任 三、用人單位有用工自主權 （一）勞動合同約定 （二）用人單位對單方調整的合法性、合理性承擔舉證責任 四、解除勞動合同是形成權，自意思表示到達對方時生效 五、用人單位繳納基數低于法定标準可主張經濟補償 （一）2019年山東省出台意見：勞動者一般不能因社保基數問題提出解除勞動合同并主張經濟補償 （二）新觀點：勞動者提交相關部門證明可以主張經濟補償 六、勞動者對在本單位工齡以及經濟補償的計算基數承擔舉證責任 （一）勞動者承擔舉證責任是基本原則 （二）可要求用人單位提交其掌握的材料

一、單位對于工資發放的舉證責任限于2年之内，超過2年的由勞動者承擔舉證責任

長期以來在山東省内，對于用人單位工資支付舉證責任時間一直存在争議，主流觀點有2年說和15年說，2020年5月1日後還有針對農村居民的3年說。

（一）兩年說

1995年1月1日開始施行的《工資支付暫行規定》第六條第二款規定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。用人單位在支付工資時應向勞動者提供一份其個人的工資清單。

《青島市企業工資支付規定》第十條規定，用人單位支付工資時應向勞動者提供工資清單。工資清單應當包括:支付工資的時間、姓名、工作日數、加班時間、應發工資、實發工資和工資扣除的項目、金額等。用人單位工資清單至少保存2年備查。

因此，實踐中在山東省内尤其是青島市有觀點認為用人單位對于工資支付的證明責任限于2年内，超過2年的由勞動者承擔舉證責任。

（二）十五年說

2006年9月1日起施行的《山東省企業工資支付規定》第十九條規定，企業應當編制工資支付表，記載工資支付對象姓名、支付時間、支付項目、加班工資、應發金額、扣除項目、實發金額和勞動者簽名等事項。工資支付表應當按照國家會計檔案管理的規定至少保存15年的時間備查。企業應當在支付工資時向勞動者提供工資支付單，工資支付單應當載明工資支付表中的事項。勞動者有權查詢本人的工資支付記錄，企業應當及時為查詢人提供相關資料。

根據上述規定，用人單位對于勞動者簽名的工資支付表應保存15年以上，且勞動者有權查詢本人工資支付記錄，人民法院當然有權要求用人單位提供15年内的工資支付表。因此，用人單位對于工資支付的證明責任應在15年内。

（三）訴訟指引明确用人單位對于工資發放記錄的舉證責任限于兩年之内

山東省高級人民法院在《》第二部分确認勞動關系争議部分的“其他注意事項”中明确“用人單位對于工資發放記錄的舉證責任限于兩年之内”。依據為《工資支付暫行規定》第六條之規定。

同時在第五部分“勞動報酬、加班費、未休年假待遇争議”中的“訴訟證據清單”明确，兩年内支付勞動者工資等報酬工資發放表或支付工資的銀行憑證，超過兩年的由勞動者提供。

（四）特别注意事項：三年說

值得注意的是2020年5月1日起施行的《》第十五條規定，用人單位應當按照工資支付周期編制書面工資支付台賬，并至少保存3年。書面工資支付台賬應當包括用人單位名稱，支付周期，支付日期，支付對象姓名、身份證号碼、聯系方式，工作時間，應發工資項目及數額，代扣、代繳、扣除項目和數額，實發工資數額，銀行代發工資憑證或者農民工簽字等内容。

《》是國務院制定的行政法規，在法律位階上高于前述規定，但适用範圍有限，僅适用于為用人單位提供勞動的農村居民。我們認為對于農村居民的工資支付台賬，用人單位對三年内的承擔舉證責任。

二、用人單位原因導緻未簽訂書面勞動合同才有二倍工資

為了提高書面勞動合同簽訂率，懲治用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同行為，2008年1月1日起施行的《勞動合同法》創設了未簽訂書面勞動合同二倍工資制度，但在十餘年的執行過程中，有勞動者故意不簽訂書面勞動合同以獲取相關利益，後來各地逐漸對二倍工資産生了些新的理解與解釋。

（一）最高法公報：具備勞動合同要件的書面文件可視為勞動合同

2013年第12期的《》中“北京泛太物流有限公司訴單晶晶勞動争議糾紛案”中明确的裁判摘要為：《勞動合同法》第八十二條關于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資的規定，是對用人單位違反法律規定的懲戒。如用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，但雙方之間簽署的其他有效書面文件的内容已經具備了勞動合同的各項要件，明确了雙方的勞動關系和權利義務，具有了書面勞動合同的性質，則該文件應視為雙方的書面勞動合同，對于勞動者提出因未訂立書面勞動合同而要求二倍工資的訴訟請求不應予以支持。

（二）最高法公報：人事主管需舉證證明其曾提示用人單位與其訂立書面勞動合同

2018年第7期的《》中“劉丹萍與南京仁創物資有限公司勞動争議糾紛案”中明确的裁判摘要為：用人單位未與人事主管訂立書面勞動合同，人事主管訴請用人單位支付因未訂立書面勞動合同的二倍工資賠償，因訂立書面勞動合同系人事主管的工作職責，人事主管有義務提示用人單位與其訂立書面勞動合同，人事主管如不能舉證證明其曾提示用人單位與其訂立書面勞動合同，則不應支持其訴訟請求。

（三）訴訟指引中對用人單位的免責理由

山東省高級人民法院在《》第三部分“勞動合同效力、訂立和變更争議”中的“舉證責任規定”中明确勞動者主張用人單位因未簽訂勞動合同向其每月支付二倍工資的，應由用人單位舉證證明已簽訂了勞動合同、具有勞動合同性質的其他合同文件或者因勞動者原因未能簽訂勞動合同。勞動者為用人單位高管或者人力資源管理人員的，應就其是否與用人單位簽訂勞動合同承擔舉證證明責任。具體而言：

1．已簽訂具有勞動合同性質的其他合同文件無需支付二倍工資

該條款明确雙方簽訂的合同文件隻要具備勞動合同性質即可，對于名稱不一定必須為勞動合同，根據該條規定，實踐中常見的勞務合同隻要具備勞動合同要件即可視為勞動合同，用人單位無需額外支付勞動者未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。本條與2013年第12期的《最高人民法院公報》中“北京泛太物流有限公司訴單晶晶勞動争議糾紛案”裁判要旨相一緻。

2．因勞動者原因未能簽訂勞動合同無需支付二倍工資

實踐中有的用人單位要求與新入職的勞動者簽訂勞動合同，但勞動者以各種原因推脫，此種情況下，隻要用人單位有證據證明曾要求勞動者簽訂書面勞動合同或因勞動者一直休假未到單位等勞動者原因不簽訂書面勞動合同的，無需支付勞動者未訂立書面勞動合同二倍工資。

3．高管或者人力資源管理人員，應就其是否與用人單位簽訂勞動合同承擔舉證證明責任

根據“任何人不得從自己的過錯中獲利”的基本原則，如果勞動者是用人單位的高管或人力資源管理人員，因其工作職責本身就負有簽訂書面勞動合同的義務，應對因用人單位原因或提示過用人單位簽訂勞動合同等承擔舉證責任，否則主張二倍工資無法得到支持。

三、用人單位有用工自主權

勞動者的就業權、辭職權與用人單位的用工自主權具有天然的相對性，經常會因為兩者的沖突産生勞動争議案件，如何平衡勞動者與用人單位之間的權益也是審理案件的難點。

山東省高級人民法院在《》第三部分“勞動合同效力、訂立和變更争議”中的“其他注意事項”中明确用人單位依法具有用工自主權，在符合法律規定和勞動合同約定的情況下，用人單位對勞動者工作崗位、工作内容進行單方變更的，須對其單方變更行為的合法性、合理性承擔舉證證明責任。具體而言，需具備以下條件：

（一）勞動合同約定

現行法律并沒有禁止用人單位的用工自主權，但也沒有明确用人單位有單方調整勞動者工作崗位和工作内容的權利，根據訴訟指引，如果勞動合同中約定了勞動者的具體工作崗位和工作内容，用人單位若單方調整則不符合勞動合同約定，因此，用人單位若想合法調整勞動者工作崗位，應在勞動合同中有相關的約定。

（二）用人單位對單方調整的合法性、合理性承擔舉證責任

關于工作地點的單方調整，山東省高級人民法院、山東省人力資源和社會保障廳2019年發布的《關于審理勞動人事争議案件若幹問題會議紀要》第十一條第二項規定，用人單位與勞動者在勞動合同中明确約定用人單位可以單方變更工作地點的，仍應對工作地點的變更進行合理性審查。具體審查時，除考慮對勞動者的生活影響外，還應考慮用人單位是否采取了合理的彌補措施（如提供交通補助、班車等）。

關于工作崗位的調整，《青島市中級人民法院、青島市勞動人事争議仲裁委員會關于審理勞動争議案件會議紀要（六）》（青中法聯字〔2014〕4号）第十條可作參考：用人單位與勞動者在勞動合同履行過程中，因生産經營需要可以調整勞動者工作崗位。雙方由此發生争議的，用人單位應對下列事項承擔舉證責任：（一）用人單位因生産經營需要調整勞動者工作崗位應具備正當性、合理性；（二）調整工作崗位後勞動者的勞動報酬、福利待遇不得低于原崗位；（三）非侮辱性或懲罰性。

四、解除勞動合同是形成權，自意思表示到達對方時生效

在勞動法理論界，普遍認可解除勞動合同權是形成權，自解除的意思表示達到對方時生效，但在實踐中對于解除勞動合同時間的認定可謂是五花八門，有認定一方提出時間的、有認定對方收到時間的、還有認定單位在解除/終止勞動合同報告書中載明的解除時間的。

山東省高級人民法院在《》第四部分“勞動合同的解除、終止及經濟補償金、賠償金争議”中的“舉證責任”第四項中明确“用人單位對解除勞動合同的意思表示已經到達勞動者承擔舉證責任。”由此可見，用人單位主張解除勞動合同的應舉證證明解除勞動合同的意思表示已經到達勞動者，解除勞動合同時間應以解除勞動合同的意思表示達到勞動者時生效。

五、用人單位繳納基數低于法定标準可主張經濟補償

山東省高級人民法院和山東省人力資源和社會保障廳曾在2019年6月18日公布《》，其中規定勞動者一般不能因社保基數問題提出解除勞動合同并主張經濟補償，這裡面的“一般”在實踐中可能很難突破。因此，山東省内這可能是一條新裁判規則：

（一）2019年山東省出台意見：勞動者一般不能因社保基數問題提出解除勞動合同并主張經濟補償

山東省高級人民法院、山東省人力資源和社會保障廳2019年發布的《》第十四條第二項規定，用人單位已為勞動者建立社會保險賬戶且險種齊全，但存在繳費基數低情形的，勞動者的社會保險權益可通過用人單位補繳或者社會保險費征收機構強制征收的方式實現，在此情形下，勞動者以此為由主張解除勞動合同經濟補償的，一般不予支持。即2019年山東省高院和省人社廳出台的意見是勞動者以社會保險繳納基數低于法定标準為由提出解除勞動合同是一般不能主張經濟補償的。

（二）新觀點：勞動者提交相關部門證明可以主張經濟補償

山東省高級人民法院在《》第四部分“勞動合同的解除、終止及經濟補償金、賠償金争議”中的“舉證責任”第九項中明确勞動者以社會保險費繳費計算不符合法律規定為由解除勞動合同，應當提供社會保險征繳部門或者勞動監察部門出具的限期補繳通知書或者限期整改指令書等證據予以證明。

注意根據青島市裁判規則，勞動者如果在用人單位已經為勞動者補繳社會保險後再提出解除勞動合同是不能主張經濟補償的，因勞動者提出解除勞動合同時用人單位已經不存在侵害勞動者合法權益的行為。這就要求勞動者提出解除勞動合同後先向相關部門投訴要求補繳社會保險，拿到相關證明後在仲裁、訴訟案件中作為證據提交，其主張的解除勞動合同經濟補償才能得到支持。

六、勞動者對在本單位工齡以及經濟補償的計算基數承擔舉證責任

經濟補償的計算涉及勞動者在本單位的工作年限和解除/終止勞動合同前12個月的平均工資，法律未明确規定相應的舉證責任分配，實踐中有的根據誰主張、誰舉證的基本原則要求用人單位承擔舉證責任，有的基于用人單位對勞動者的管理職責要求用人單位承擔舉證責任。

山東省高級人民法院在《》第四部分“勞動合同的解除、終止及經濟補償金、賠償金争議”中的“舉證責任”第十項中明确：經濟補償金的計算中，勞動者應對其在本單位工齡以及經濟補償金的計算基數進行舉證，對其中由用人單位掌握的材料，可要求用人單位提供。具體而言：

（一）勞動者承擔舉證責任是基本原則

根據誰主張、誰舉證的基本舉證責任分配原則，勞動者主張解除勞動合同經濟補償或賠償金的應對在本單位的工作年限及計算基數承擔舉證責任。

（二）可要求用人單位提交其掌握的材料

《勞動争議調解仲裁法》第六條及相關規定均規定，發生勞動争議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與争議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利後果。因此，勞動者或人民法院可要求用人單位提交其掌握管理的證據，用人單位拒不提供的，承擔不利後果。

以上是我們簡單梳理的在本次訴訟指引中明确的幾條裁判規則或最新變化，當然近兩萬字的訴訟指引中還有很多裁判規則，篇幅有限，具體可咨詢專業的勞動法律師。