雲亭法評|建設工程施工合同無效,實際施工人是自然人的,能否主張企業管理費?

建設工程施工合同無效，實際施工人是自然人的，能否主張企業管理費？

作者/ 張海龍 郭靜（北京雲亭律師事務所）

閱讀提示：不具備資質的單位和個人借用具備資質的施工企業名義施工在司法實踐中較為常見。當借用資質施工的是自然人時，企業管理費應否扣除？

裁判要旨

案涉工程項目由無建築資質的自然人組織施工，不能按照有資質企業組織施工标準計取企業管理費，應予酌減。

案情簡介

一、2010年6月中旬，李柏剛挂靠昊誠開發公司對頤園府邸小區（A\B兩棟高層）及達連河鎮商業街工程項目進行開發建設。司玉傑挂靠昊誠建築公司與李柏剛口頭達成建設工程施工承包協議，承包了該工程。

二、2011年4月8日，司玉傑開始施工，工程于2011年11月末完工，并交付使用。

三、一審中，根據司玉傑的申請，法院委托龍建鑒定所對案涉工程造價進行司法鑒定。2014年7月15日，龍建鑒定所作出《依蘭達連河頤園府邸小區A棟、B棟工程定額造價鑒定意見書》。

四、本案一審、二審法院認定李柏剛為案涉工程實際開發人，司玉傑系借用有資質的昊誠建築公司名義進行施工的實際施工人；并直接适用《鑒定意見書》的工程造價作為付款依據，判決李柏剛向司玉傑支付工程款43495550.64元。

五、李柏剛不服，向最高院申請再審，認為一、二審法院認定工程總造價錯誤，司玉傑作為無資質的施工個人，既沒有發生管理費用，也未給員工繳納相關規費，不得将管理費、利潤、規費及稅金等計算在應付工程款内。

六、最高院再審認定李柏剛應付工程款中，應扣減30%企業管理費。

法律分析

本案的焦點問題是自然人挂靠施工企業施工的，是否應當計取企業管理費？雲亭建工律師團隊分析如下：

根據2013年3月21日住房城鄉建設部、财政部印發的《建築安裝工程費用項目組成》（建标〔2013〕44号），企業管理費是指“建築安裝企業組織施工生産和經營管理所需的費用”，具體包括：（1）管理人員工資：是指按規定支付給管理人員的計時工資、獎金、津貼補貼、加班加點工資及特殊情況下支付的工資等。（2）辦公費：是指企業管理辦公用的文具、紙張、帳表、印刷、郵電、書報、辦公軟件、現場監控、會議、水電、燒水和集體取暖降溫（包括現場臨時宿舍取暖降溫）等費用。（3）差旅交通費：是指職工因公出差、調動工作的差旅費、住勤補助費，市内交通費和誤餐補助費，職工探親路費，勞動力招募費，職工退休、退職一次性路費，工傷人員就醫路費，工地轉移費以及管理部門使用的交通工具的油料、燃料等費用。（4）固定資産使用費：是指管理和試驗部門及附屬生産單位使用的屬于固定資産的房屋、設備、儀器等的折舊、大修、維修或租賃費。（5）工具用具使用費：是指企業施工生産和管理使用的不屬于固定資産的工具、器具、家具、交通工具和檢驗、試驗、測繪、消防用具等的購置、維修和攤銷費。（6）勞動保險和職工福利費：是指由企業支付的職工退職金、按規定支付給離休幹部的經費，集體福利費、夏季防暑降溫、冬季取暖補貼、上下班交通補貼等。（7）勞動保護費：是企業按規定發放的勞動保護用品的支出。如工作服、手套、防暑降溫飲料以及在有礙身體健康的環境中施工的保健費用等。（8）檢驗試驗費：是指施工企業按照有關标準規定，對建築以及材料、構件和建築安裝物進行一般鑒定、檢查所發生的費用，包括自設試驗室進行試驗所耗用的材料等費用。不包括新結構、新材料的試驗費，對構件做破壞性試驗及其他特殊要求檢驗試驗的費用和建設單位委托檢測機構進行檢測的費用，對此類檢測發生的費用，由建設單位在工程建設其他費用中列支。但對施工企業提供的具有合格證明的材料進行檢測不合格的，該檢測費用由施工企業支付。（9）工會經費：是指企業按《工會法》規定的全部職工工資總額比例計提的工會經費。（10）職工教育經費：是指按職工工資總額的規定比例計提，企業為職工進行專業技術和職業技能培訓，專業技術人員繼續教育、職工職業技能鑒定、職業資格認定以及根據需要對職工進行各類文化教育所發生的費用。（11）财産保險費：是指施工管理用财産、車輛等的保險費用。（12）财務費：是指企業為施工生産籌集資金或提供預付款擔保、履約擔保、職工工資支付擔保等所發生的各種費用。（13）稅金：是指企業按規定繳納的房産稅、車船使用稅、土地使用稅、印花稅等。（14）其他：包括技術轉讓費、技術開發費、投标費、業務招待費、綠化費、廣告費、公證費、法律顧問費、審計費、咨詢費、保險費等。

從企業管理費組成來看，大部分費用，比如管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資産使用費、工具用具使用費、勞保和職工福利、勞動保護費、檢驗檢測費、财務費等，自然人實際施工也必然會發生。所以在自然人挂靠施工企業施工的，應酌情适當計取企業管理費。

實務經驗總結

前事不忘，後事之師。雲亭建工律師團隊在對最高院上千份裁判文書研究的基礎上，結合自己辦理大量建工案件的親身體驗，就本案類似問題總結實務經驗如下，供讀者實踐操作中參考：

第一，當實際施工人是自然人情形下，規費、利潤、稅金、企業管理費應否計取是争議雙方必争的項目。讨論是否應當計取，要從這些項目的組成上尋找支撐。如果這些費用在自然人挂靠施工情形下不會發生的，基于任何人不能通過違法行為獲利的基本原則，自然不能計取。反之，則應當本着實事求是的原則，給予計取或給予适當計取。

第二，有時候發包方會要求挂靠施工的自然人對已經支出的規費、稅金、企業管理費提供證據，根據雲亭建工律師團隊的實踐經驗，挂靠施工的自然人很難舉出該類證據。特别是建築行業營改增之前，實際施工人一般不考慮稅款抵扣問題，很少保留辦公費、差旅交通費等稅務票據。取費定額、規費費率是政府部門根據某一時段社會平均成本計算得出的比例，具有政府指導價的特點。挂靠施工的自然人無法舉證時，可從這些費用組成入手，向法院說明無論有無建築企業施工資質這些費用都會實際發生，請法院自由裁量。

法條鍊接

《民法典》

第七百九十三條 建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理：

（一）修複後的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修複費用；

（二）修複後的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。

發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25号）

第二十四條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。

實際履行的合同難以确定，當事人請求參照最後簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。

法院判決

最高人民法院在本案民事判決書中就實際施工人是自然人的企業管理費應否扣除問題論述如下：

承包人司玉傑與發包人李柏剛對工程結算标準存在争議，根據司玉傑申請，一審法院委托鑒定機構對達連河商業區的工程造價進行司法鑒定。鑒定結論中，工程造價還包含企業管理費、利潤、規費、稅金。李柏剛再審認為，企業管理費、利潤、規費、稅金應從應付工程款中扣除。本院認為，工程款由工程直接費、工程間接費、利潤和稅金四部分組成。稅金、規費為建設工程施工過程中依規必須繳納的費用。企業管理費為間接費，難以從工程造價鑒定結論中剝離、扣減。但是，案涉工程項目由無建築資質的實際施工人司玉傑組織施工，不能按照有資質企業組織施工标準計取企業管理費，原審法院将依據定額确定的企業管理費計入應付工程款不當，企業管理費應予酌減。本院在鑒定結論的基礎上對達連河商業區工程款企業管理費扣減30%。另，工程款利潤屬建設工程施工合同合法有效情況下的履行利益，案涉施工合同被認定為無效，司玉傑主張該部分工程款無法律依據。一、二審判決李柏剛支付工程利潤，法律适用不當。綜上，本院依法對達連河商業區工程款中企業管理費和利潤部分予以改判。

經司法鑒定确認，達連河商業區工程造價為85283147.91元，…企業管理費酌減30%部分即581004.7元（1936682.34×30%）及司玉傑認可已支付的工程款49200000元後，達連河商業區工程欠付工程款金額應為31597503.61元。

案件來源：李柏剛、依蘭縣教育建築工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書| 最高人民法院(2017)最高法民再247号

延伸閱讀

雲亭建工律師團隊就本文相關問題，檢索到如下有代表性的案例，現分享如下，供讀者學習參考：

司法實踐中，關于自然人挂靠施工企業施工，企業管理費是否應當扣除問題，大緻有三類判決方法。1、自然人不是企業管理費繳費義務人，不應當計取企業管理費；2、企業管理費中的部分費用并非具有資質的施工企業會發生，自然人施工中也必然會發生，故應當計取部分企業管理費；3、自然人作為實際施工人參與了施工管理，企業管理費是必然發生的費用，故應當全額計取。雲亭建工律師團隊認同第二種觀點，即本文主文引用的裁判要旨。

延伸案例一，持第一種觀點；延伸案例二，持第三種觀點。

案例一：馬占英、甘肅省建設投資（控股）集團總公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書|最高人民法院(2019)最高法民申5453号

原審判決适用法律是否錯誤的問題。因各方當事人對工程量及工程造價不能達成一緻意見，鑒定機構根據華尊立達公司與甘肅建投公司簽訂的《建築工程施工合同》《補充條款》以及2008年計價定額兩種方式分别計算出工程造價。實際施工人馬占英與潤森公司沒有訂立書面合同，原審判決認為馬占英沒有施工資質，不應獲得比合同約定更高的利益，并參照《建設工程施工合同》《補充條款》認定工程總價并無不當。馬占英與潤森公司并未簽訂書面合同約定工程價款的支付範圍，亦未提交證據證明規費、企業管理費實際産生。原審判決根據“住房和城鄉建設部、财政部關于印發《建築安裝工程費用項目組成》的通知”的規定，認定規費、企業管理費，繳納義務人是企業而非自然人，馬占英沒有施工資質和取費資格，不應支付規費與企業管理費給馬占英并無不當。

案例二：江蘇集雲置業有限公司、蘇通建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書| 最高人民法院(2020)最高法民申470号

關于企業管理費、利潤與規費的問題。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款規定，當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。本案中，高昆雖挂靠蘇通公司承攬了案涉工程，但蘇通公司本身亦參與進行了施工的管理，蘇通公司與集雲置業之間實際履行了2012年12月10日訂立的兩份施工合同，案涉工程已經交付，鑒定機構參照合同約定對工程造價進行計取。對此，二審法院認定企業管理費、規費、利潤不從工程造價中扣除，并無不當。

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