訴訟中未主張抵押權，執行中可否直接主張優先權
民商法
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⊰ 作者 : 彭友來 ⊱
由于抵押權發揮着極為重要的融資功能與擔保功能，因而自羅馬法以來，各國民法都将其視為上最重要的擔保物權，被稱為“擔保之王”。
因而各國也設計完善制度确保其流暢運行。
然現我國之規定，雖在實體法上賦予抵押權直接的強制執行效力，但在程序法上設計還不足以完善對抵押權人的保護 。
強制執行制度是民事訴訟的保障手段，然再請求執行機關實施強制執行措施之前，需取得執行依據，并且，強制執行嚴格以執行依據為限。
于此産生的問題就是，倘若訴訟中未主張抵押權，請求優先受償，執行中，能否對抵押物直接主張優先受償。
壹
抵押權的實現路徑
我國《物權法》規定了抵押權人可以與抵押人協議以抵押财産折價或者以拍賣、變賣該抵押财産所得的價款優先受償。
即，抵押權的實現有約定程序與法定程序。
對于法定程序，法律上規定了折價或者以拍賣、變賣三種方式，同時，該規定還對應配套《物權法》第一百八十六條流質契約禁止之規定，實踐中，實現抵押權的方式大都是以拍賣程序進行，立法之所以如此規定，是兼顧維護抵押人的利益。
需要予以界定的是，《物權法》規定的法定程序，是否是審判程序？
對此，最高人民法院物權法研究小組編著的《中華人民共和國物權法條文理解與适用》一書中明确了：
本條規定的是“請求人民法院拍賣、變賣抵押财産”，而不是申請法院就抵押權的實行進行裁判。
也即，抵押權實現的法定程序并不需經審判程序，這是抵押權作為一種物權，作為支配權的效力體現。
法律規定抵押權實現的法定程序，是為了借助司法公正，以兼顧抵押人的利益。
為銜接實體法與程序法，《民事訴訟法》創設了實現擔保物權制度，使擔保物權的實現得以在程序上不經訴訟程序。
之所以規定特别程序，是因為民事執行需取得執行依據，如不想經訴訟程序，則需在訴訟程序之外創設特别程序，于此，物權法規定的抵押權的法定實現方式方能實現。
進一步而言，作為非訴案件，法定的實現抵押權方式原則上不作實質審查，而僅僅隻對抵押權是否成立、是否已經屆滿而未受清償即主債權範圍等進行形式審查，進而做出拍賣裁定。
貳
抵押權的存續
《物權法》第202條規定:
“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權 ; 未行使的,人民法院不予保護。”
于此，執行中直接主張抵押權，就涉及行使抵押權是否超過法定期間的問題。
在原告蔣素華與被告王曉明、第三人蔡敬軍抵押合同糾紛一案[（2015）鼓民初字第8316号]中， 鼓樓區人民法院認為：
原告于2013年9月30日對主債權提起訴訟主張權利，但未一并主張抵押權進而以涉案房屋優先受償。
在南京市玄武區人民法院于2014年5月10日作出判決[（2013）玄商初字第1487号]後，原告才于2015年12月29日提起訴訟要求對上述房屋在借款本金500萬元範圍内享有優先受償權，因此原告行使抵押權是在主債權訴訟時效存續期間屆滿之後。
對于原告在主債權訴訟時效存在期間屆滿後主張抵押權利，本院不予支持。
上述法院的觀點值得商榷，對于主債務，明顯未過訴訟時效，是否存在抵押權受訴訟時效限制的問題。
抵押權作為支配權，并不受訴訟時效限制，之所以規定需在主債務的訴訟時效内行使，是基于擔保物權的從屬性，是法律體系保持一緻性的體現。
因為“由于主債權已過訴訟時效，債務人對抵押權人清償債務的請求享有抗辯權，這種抗辯權能否對抗抵押人的追償權？
如果不能對抗，訴訟時效對債務人來說就失去了意義，債務人實際上還要履行債務；如果能夠對抗，抵押人的追償權就無法得到保障。
[全國人大常委會法制工作委員會《中華人民共和國物權法釋義》]
若依上述法院的觀點，由于訴訟程序一般曆時很久，一般進入執行程序時，已經是主債務履行期限屆滿後兩年，如此，執行中直接主張抵押權，便會遇上抵押權已經喪失勝訴權的障礙。
上述案例，經二審法院審理[（2017）蘇01民終682号]，二審法院基于起訴及申請執行皆引起訴訟時效中斷,從而認定主張抵押權未超過訴訟時效。
但在最高人民法院審理的（2014）民申字第1310号案件中，法院認為：
債權人主張債權的行為與要求行使抵押權的行為是兩個不同的行為，相互之間不能替代。
全球公司所稱的《債務催收暨債權轉讓公告》是針對主債權的，不會引起擔保物權訴訟時效的中斷。
叁
執行中可直接主張抵押權的分析
（一）
法理分析
可以兼顧債務人利益。
設想債權人在訴訟中未主張抵押權，進入執行後，債權人一般會在參與分配時主張優先權，假若被否決後，大多數時提起分配方案異議之訴。
從債權人角度出發，此舉造成再一次的訴訟成本支出，也浪費司法資源；
從債務人的角度出發，由于在主債務獲得清償之前，債務利息處于持續計算階段，于此，非基于債務人的過錯，卻由其承擔大部分損失，于此對其不公；
特别程序已陷入不能。
實現抵押權的特别程序目的是為了快速獲得執行依據，從而拍賣、變賣抵押物。
但是，在案件已經進入執行之時，即便再次走特别程序，也已陷入不能。
因為一般而言，債務人的财産由首封法院處理（唯有首封怠于執行時，方可商情移送抵押權法院處置），于此，特别程序無法裁定拍賣、變賣抵押财産。
目的性分析。
抵押權的法定實現程序，目的是為了借助司法程序；
特别程序的設置是為了取得執行依據，在主債權已經獲得執行依據的情況下，再要求針對單項抵押權取得執行依據并無必要。
抵押權作為一種物權，其支配權的效力受制于主債權的效力，當主債權已獲得司法判決，在無争議的範圍内，在主債的效力範圍内，其作為物權的支配效力當無疑義可以體現。
（二）
實踐審判
訴訟中未主張抵押權，執行中可否直接主張優先受償？司法判決不一。
支持案例如：
山東省青島市中級人民法院（2014）青民一終字第2033号案件認為：物權作為一種絕對權，并非必須通過訴訟加以實現。
庭審中，滿威雖主張丁金成在起訴時并未向法院主張過自己的優先受償權，已不再享有該權利。
但滿威的該主張是對物權與債權兩種權利性質認識的混淆，原審依法不予采納。
因此，丁金成對被執行人呂福強的網點房拍賣款依法享有優先受償權。
江蘇省高級人民法院在（2016）蘇民再90号執行分配方案異議之訴認為：
對于人民法院查封、扣押或凍結的财産有優先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配，主張優先受償權。
因此陳志一未在（2009）門民二初字第0208号借款糾紛中主張以抵押權實現債權，并不影響其在執行階段主張就抵押物優先受償。
《執行法院能否保護抵押權人未經審判程序确定的抵押權？》，載《執行工作指導·執行疑難問題解答》：
抵押權人雖在法院審理主合同時未主張抵押權，但是隻要在訴訟時效期間内，抵押權人仍有權單獨就抵押合同主張抵押權，法院在處理抵押物時也有義務保障抵押權人對抵押物變現價值的優先受償權。
否定案例如：
陝西省高級人民法院在（2014）陝民一初字第00009号案件中認為：
由于原告工行北大街支行在與新威物業公司借款合同糾紛一案的仲裁中并未主張行使抵押權，且其向本院申請執行仲裁調解書時亦未就行使抵押權提交可據執行的生效法律文書。
故工行北大街支行在沒有執行依據的情形下要求行使抵押權對抵押物享有優先受償權，于法無據。
肆
綜述
在主債權已經審判确認之後，賦予抵押權在執行程序直接體現，符合《物權法》的立法目的，也是物權支配效力的當然之理，應當予以贊同。
彭友來
廣東普羅米修律師事務所
擅長領域：公司法、侵權責任法、民法總則、執行程序。
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