附條件合同能規避買賣擔保協議無效的規定？

買賣擔保又稱讓與擔保，是指在借款合同等合同中，債務人與債權人通過簽訂買賣合同的方式對借款合同等合同進行擔保，如果債務人在債務履行期限屆滿時不能履行債務，則相關不動産或動産歸屬債權人所有。此類合同一般都會約定有回購條款等條款。此類合同因違反《擔保法》第40條【訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有】和《物權法》第186條【抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押财産歸債權人所有】的規定而無效。因為此流抵條款很可能會侵犯債務人的利益，造成嚴重不公平的後果。

但是，現實生活中，很多債權人往往通過“隐藏”的方式規避該規定，以緻法院很難将之認定為讓與擔保。比如，債權人與債務人的約定從形式上看是一個附條件合同。即（債權人與債務人同時簽訂借款合同與房屋買賣合同）借款合同是房屋買賣合同的一個條件，如果借款合同能夠履行就解除房屋買賣合同，如果借款合同不能夠履行就不解除房屋買賣合同（繼續履行房屋買賣合同），而且房屋買賣合同對于房屋的單價、總價、付款方式、付款期限、房屋交付及過戶時間、違約責任等等約定的很全面。這樣，不同的法院就會對該協議有不同的認定，有的法院會“透過現象看本質”将之認定為“名為房屋買賣合同，實為借款合同的擔保，即買賣擔保協議”，從而将之認定為無效合同；但是也會有些法院不會“惡意推定”該合同為買賣擔保協議，而将之認定為附條件的合同，這樣也就不會将之認定為無效合同（在借款合同不能履行的情形下，房屋買賣合同要繼續履行）。這就為規避讓與擔保（買賣擔保）協議無效提供了一條可能成功的途徑。

朱某某與山西嘉和泰房地産開發布限公司商品房買賣合同糾紛案

案情簡介：2007年1月25日，朱某某與嘉和泰公司簽訂十四份《商品房買賣合同}，主要約定朱某某向嘉和泰公司購買當地百桐園小區十号樓14套商鋪等。同日嘉和泰公司将該十四份合同辦理了銷售備案登記手續，并于次日向朱某某出具兩張總額10354554元的銷售不動産發票。

2007年1月26日，朱某某與嘉和泰公司簽訂一份《借款協議}，主要約定:嘉和泰公司向朱某某借款1100萬元，期限至2007年4月26日;嘉和泰公司自願将其開發的當地百桐園小區十号樓商鋪抵押給朱某某，抵押的方式為和朱某某簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續，開具發票，如嘉和泰公司償還借款，朱某某将抵押手續(合同、發票、收據)退回，如到期不能償還，嘉和泰公司将以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項等。該合同簽訂後，朱某某向嘉和泰公司發放了1100萬元借款，嘉和泰公司出具了收據。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能償還該借款。

裁判原文節選：

一審【山西省太原市小店區人民法院(2007)小民初字第1083号】雙方簽訂的十四份《商品房買賣合同}，意思表示真實，依法辦理了備案登記手續，應當受到法律保護。根據雙方在後簽訂的《借款協議》約定，可以認為借款協議的約定，實際為商品房買賣合同簽訂生效後，在履行合同過程中，雙方對商品房買賣合同作出的補充。其中《借款協議》約定将到期不還的借款作為給付的房款，實際上是為已簽訂并正在履行的十四份《商品房買賣合同》附加了解除條件，即到期還款買賣合同解除，到期不能還款買賣合同繼續履行。現嘉和泰公司到期未能還款，十四份《商品房買賣合同》所附解除條件未成就，應當繼續履行。

二審【山西省太原市中級人民法院(2007)并民終字第1179号】雙方簽訂的商品房買賣合同是雙方當事人的真實意思表示，且在國家規定的相關部門登記備案，應認定有效。雙方在合同履行過程中又簽訂了借款合同，該合同僅是商品房買賣合同的補充，故一審判決繼續履行商品房買賣合同并無不妥。另外，由于嘉和泰公司向朱某某出具1100萬元的收款收據，其主張僅收到10354554元，證據不足，不予支持。

山西高院再審【山西高院(2010)晉民再終字第103号】雙方當事人再審争議的焦點是:1.本案雙方是民間借貸合同關系還是商品房買賣合同關系;2.《借款協議》中"到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不支付對方任何款項"的約定是否違反法律的強制性規定。關于本案雙方是民間借貸合同關系還是商品房買賣合同關系問題。山西高院認為，本案雙方是民間借貸合同關系而非商品房買賣合同關系。嘉和泰公司與朱某某簽訂的借款協議約定"為保證甲方的資金安全，乙方自願将本公司開發的百桐園小區十号樓商鋪以四千六百元每平米的價格抵押給甲方，抵押面積為貳忏貳百伍拾點玖玖平米，和甲方簽訂商品房買賣合同并到太原市房地局辦理備案手續，同時給甲方開具與備案買賣合同相對應的不動産銷售發票。"證明朱某某的真實意思表示是嘉和泰公司以商鋪作為向朱某某借款的抵押擔保。朱某某在起訴狀中陳述:"2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告簽訂借款協議，約定被告向原告借款1100萬元……。為保證原告資金安全，原、被告在協議中約定:被告将其開發的百桐園小區十号樓商鋪抵押給原告，抵押方式為和原告簽訂商品房買賣合同…··。"朱某某在一審中的辯論意見也說"是怕不給錢才簽訂了協議，……當然就是為了保證資金安全。"也印證了借款是其真實意思表示，而商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保内容。

關于《借款協議》中"到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項"的約定是否違反法律的強制性規定問題。山西高院認為，{借款協議》中"到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項"的約定違反法律的強制性規定，應屬無效。綜上，檢察機關的抗訴理由成立。鑒于就争議法律關系的性質釋明後，朱某某仍不變更訴訟請求，朱某某關于确認雙方簽訂的房屋買賣合同有效并繼續履行的請求不予支持，但朱某某可依法另行提起訴訟主張其權利。

最高院再審【最高院（2011）民提字第344号】本院認為，在本院再審中，朱某某與嘉和泰公司對于山西高院再審判決認定的事實均無異議，但對于雙方之間的法律關系性質和效力存在争議，故本案再審的焦點問題就是雙方當事人之間法律關系的性質和效力。

朱某某主張其與嘉和泰公司之間是商品房買賣合同關系。嘉和泰公司主張雙方之間是民間借貸關系。山西高院再審認為，雙方是民間借貸合同關系而非商品房買賣合同關系，商局房買賣合同是借款合同的抵押擔保内容，借款協議中"到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不支付對方任何款項"的約定違反法律的強制性規定，應屬無效。本院認為，本案中，十四份《商品房買賣合同》涉及的款項和《借款協議》涉及的款項，在數額上雖有差額，但雙方當事人對于十四份《商品房買賣合同》所涉款項和《借款協議》所涉款項屬同一筆款項并無異議。也就是說雙方當事人基于同一筆款項先後簽訂了十四份《商品房買賣合同》和《借款協議)，且在太原市房地産交易所辦理了十四份《商品房買賣合同》銷售備案登記手續。根據《中華人民共和國合同法》第三十二條規定"當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。"第四十四條第一款規定:"依法成立的合同，自成立時生效。"案涉十四份《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立并已生效的合同。本案雙方當事人實際上就同一筆款項先後設立商品房買賣和民間借貸兩個法律關系。山西高院再審認為本案雙方是民間借貸合同關系而非商品房買賣合同關系不當，應予糾正。從本案十四份《商品房買賣合同》和《借款協議》約定的内容看，案涉《商品房買賣合同》與《借款協議》屬并立又有聯系的兩個合同。案涉《商品房買賣合同》與《借款協議》之間的聯系表現在以下兩個方面:其一是案涉《商品房買賣合同》與《借款協議》涉及的款項為同一筆款項;其二是《借款協議》約定以簽訂商品房買賣合同的方式為《借款協議》所借款項提供擔保，目11雙方當事人實際是用之前簽訂的十四份《商品房買賣合同》為之後簽訂的《借款協議》提供擔保。同時《借款協議》為案涉《商品房買賣合同》的履行附設了解除條件，即借款到期，嘉和泰公司還清借款，案涉《商品房買賣合同》不再履行，借款到期，嘉和泰公司不能償還借款，則履行案涉《商品房買賣合同》。關于《借款協議》中"如到期不能償還，或已無力償還，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項"的約定是否違反法律的強制性規定問題。《中華人民共和國擔保法》第四十條規定"訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。"《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定"抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押财産歸債權人所有。"這是法律上禁止流押的規定。禁止流抑的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對抵押人實質上的不公平。本案《借款協議》中"如到期不能償還，或已無力償還，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項"的約定，并非法律上禁止的流押條款。首先，《借款協議》上述條款并非約定嘉和泰公司到期不能償還借款，《借款協議》所稱抵押物所有權轉移為朱某某所有。在嘉和泰公司到期未償還借款時，朱某某并不能直接按上述約定取得《借款協議》所稱的"抵押物"所有權。朱某某要想取得《借款協議》所稱的"抵押物"即十四套商鋪所有權，隻能通過履行案涉十四份《商品房買賣合同》實現。正基于此，朱某某在本案一審提出的訴訟請求也是确認十四份《商品房買賣合同》有效，判令荔和泰公司履行商品房買賣合同。其次，案涉十四份《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立并生效的合同，雙方當事人在《借款協議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協議》提供擔保，并為此在《借款協議》中為案涉十四份《商品房買賣合同》附設了解除條件，該約定并不違反法律、行玖法規的強制性規定。實際上，雙方當事人對于是履行十四份《商品房買賣合同>>，還是履行《借款協議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協議》商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行十四份《商品房買賣合同》。無論是履行十四份《商品房買賣合同>>，還是履行《借款協議>>，均符合雙方當事人的意思表示，且從合同的選擇履行的角度看，嘉和泰公司更具主動性嘉和泰公司如果認為履行十四份《商品房買賣合同》對其不公平，損害了其利益，其完全可以依據《中華人民共和國合同法》第五十四條第一款第(二)項的規定，請求人民法院撤銷案涉十四份《商品房買賣合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期間内并未行使合同撤銷權，而是拒絕履行生效合同:其主張不符合誠信原則，不應得到支持。因此，《借款協議》上述關于到期不能償還，或已無力償還，嘉和泰公司抵押物來抵頂借款的約定，不符合《中華人民共和國擔保法》第四十條和《中華人民共和國物權法》第一百八十六條禁止流押的規定。山西高院再審認為，《借款協議》中"到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項"的約定違反法律的強制性規定，應屬無效，缺乏事實和法律依據，本院予以糾正。

綜上，案涉十四份《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立并生效的合同。《借款協議》約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，故應當繼續履行案涉十四份《商品房買賣合同》。山西高院再審判決适用法律錯誤，應予撤銷。太原中院二審判決雖在判決理由表述上不夠準确和充分，但判決結果正确，可予以維持。