公司對外擔保的效力認定
公司對外擔保是公司特别是中小微公司實現融資及發展的重要工具，為了适應這種變化，《公司法》不斷地進行調整，其經曆了從禁止到限制，最終在第16條規定了公司對外擔保的程序與行為規則，但因缺乏行為後果的立法規制，長期以來理論界與實務界衆說紛纭。而目前《公司法》解釋(四)、解釋（五）并未就公司對外擔保的效力認定做進一步規制，司法審判的混亂狀況依舊存在。為此，筆者嘗試就上述問題進行剖析，以期公司在對外擔保司法實務中赢得更廣闊的存續空間。
一：公司對外擔保章程規定
我國《公司法》第16條規定，“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”由此可見，公司章程作為全體股東共同一緻的意思表示，作為公司組織與活動的最基本準則，有權對公司對外擔保事項作出規定，并決定公司對外擔保的決策機構。因此，判斷公司對外擔保是否有瑕疵首先需要對照公司章程。根據第16條的規定，公司章程的規定中可能分别出現如下的情形：其一，規定公司不得對外提供擔保；其二，規定公司對外提供擔保必須由股東會或者股東大會決議；其三，規定公司對外提供擔保必須由公司董事會決議；其四，規定超過一定金額的對外擔保須經股東會股東大會審議。但在實踐中，很多公司章程并沒有就公司對外擔保作出規定，現實中，不少公司章程采用的是工商登記機關提供的章程範本, 這些章程範本對股東會職權的規定都是直接引用公司法法條，而《公司法》又将對外擔保事項交由章程自行規定,因此公司章程中自然沒有對外擔保事項。況且，我國《公司法》沒有将對外擔保作為公司章程的必要記載事項，制訂章程時發起人往往忽略該問題。因此，在實務中不免出現争議。筆者對此問題認為，公司章程沒有就公司對外擔保作出規定，并不表明公司已喪失對外擔保的權利，公司的擔保能力是與生俱來的，此屬于公司意思自治範疇，法律不作限制，亦應視為法律充分尊重股東的意思自治，公司完全可以通過股東會對公司具體對外擔保事項作出決議，該決議初步從形式上來看，首先是有效的。
二：公司對外擔保效力認定的學說
目前學術界對于違反第16條的規定公司對外擔保的效力，理論界存在以下的學說：1、認為，擔保合同違反法律、行政法規的強制性規定且為“效力性強制性規定”，應為無效，而第16 條為“效力性強制性規定”，違反第16條的公司擔保行為是無效的；2、認為第 16 條為“管理性強制性規定”，擔保效力取決于債權人是否履行對公司章程及決議公司的形式審查義務，其中有人認為僅需審查公司的公章或法定代表人的簽字。3、認為第 16 條為公司對内的程序性規定，公司擔保效力不因違反第 16 條而無效，債權人亦無需履行任何審查義務。筆者認為，上述學說，均有其合理性，但理論上對公司對外擔保的效力進行認定，首先應回歸法律規範本身。而在我國現有法律規範框架之内，公司對外擔保的效力問題處于《公司法》、《擔保法》和《合同法》等法律共同調整的範圍之内。因此，對該問題的研究，必須綜合考量現行《公司法》、《擔保法》和《合同法》等法律及其司法解釋的具體規定，綜合分析上述法律相應法條的立法目的、具體含義，從而維護私法制度的一緻性。
三：公司對外擔保效力認定的司法困境
因《公司法》第16條僅對公司對外擔保進行的是正面的規定，卻沒有明确說明公司違反該條款對外擔保的法律後果。因此，在司法審判中，對于公司對外擔保效力的認定其審判結果也是大相徑庭的。從最高人民法院對公司對外擔保問題的判例所體現的态度來看，并不十分明朗，且并未對下級人民法院給出指導性的參考，下級人民法院的審判依然存在路徑依賴。
《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若幹問題的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”）第 15 條特别指出：“人民法院應當注意根據《合同法解釋（二）》第十四條之規定，注意區分效力性強制性規定和管理性強制性規定”。按《合同法解釋》（二）第 14 條規定，“合同法第 52 條第五項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”。因此，多數法院在審理案件中遭遇公司法第 16 條時，難免條件反射地進入到“二分法”的邏輯之中。有的審判意見認為該條關于公司擔保的法律規定，屬于管理性規範，作為公司内部行為規則，目的在于加強公司内部的監督和管理，不約束合同效力；有的審判意見則強調該條為效力性強制規範，但未做進一步分析，即徑行判決合同違反該規定無效。然而，這種條件反射所作出的裁判，并無法經起仔細的推敲。筆者認為，考究司法實務之亂象，客觀地說，不應苛責立法技術上存在漏洞。從部門法的分工角度，《公司法》16 條的規定是明确的，也符合法理，該條的規範目的在于維持公司資本充實，以及維護公司股東利益，其法規之目的在于引導公司擔保行為遵循程序性規則，而并非界定公司對外擔保行為之效力，這也決定了公司對外擔保效力認定存在其特殊性。
四：公司對外擔保效力認定的特殊性
公司對外擔保并不是對自身債務的擔保，這對公司來說，有弊亦有利：有弊一面，公司對外擔保并不一定都系為了公司的利益，有可能損害公司和股東、債權人的利益，公司對外擔保顯然具有天然的缺陷和巨大的風險；有利一面，公司對外擔保是公司發展的需要，和一般的擔保類似，其是融資和交易得以保障的有效工具，同時，公司為他人擔保往往是出于自己利益的考慮，如為了建立長期的合作信任關系、維系産業上下遊關系等，特别是集團性公司，集團内部的公司相互之間的擔保是集團整體發展的需要，實際上就是為了自身獲得遠期或者間接的各種商業利益。因此，公司的對外擔保在現實中是大量存在的，而正是由于公司對外擔保規則存在的社會基礎之獨特性，決定了判斷公司對外擔保效力的因素一定不同于一般的民商法判斷規則，有其特殊性。
五：公司對外擔保效力認定的價值判斷
和利益衡量
基于我國公司對外擔保的社會條件具有極大的特殊性，因此，在司法實務中，針對《公司法》第16條，不應教條式的适用，認定其效力，應進行價值判斷和利益衡量。
在價值判斷方面，無疑需要考量的對象為公司的财産安全和股東的利益保護與相對人的交易預期和交易效率。但需要注意的是在進行利益衡量時，便會出現以下兩種情形：一種情形，若考慮優先保護公司和中小股東的利益，即應相應抑制擔保行為，違反公司對外擔保規則系無效；另一種情形，若考慮優先保護交易安全 (公司擔保權人的利益) ，即從“偏重交易效率、追求司法便利”的角度出發，公司對外擔保系有效。筆者認為，上述兩種情形都有失偏頗，在公司對外擔保效力認定的問題上，應當在公司财産安全和股東利益與相對人信賴利益、交易效率之間實現平衡，對《公司法》等相關的法律規範進行價值權衡，從體現公司法人意志、促進交易、肯定商業道德和個體與市場秩序的一緻性，進而引導法律審判實務的價值導向。
簡言之，公司對外擔保涉及對内對外兩種利益，對内為公司的财産安全和股東的利益，對外為擔保主債權人的交易效率和安全，以及公司其他債權人的債權利益。各方利益之間的博弈，主要取決于商法的價值取向，亦即安全和效率的對立統一，而隻有公司對外擔保規則的正确适用，才能更好體現法價值之融合。鑒于這種價值保護的兩面性，在司法實務中可适當突破第16條規範本身，從現有法律體系與法律框架中尋求權益保障機制的多元性。在放松限制公司擔保能力的同時，給予善意公司擔保債權人以适當的傾斜，從而達到利益的實質平衡。
本文是公司擔保問題系列文章的第一篇，筆者僅是在宏觀及理論層面上對該問題進行籠統性的歸納及框架性的分析，并未對有關問題及觀點進行詳細的論證，此有待後續文章的進一步闡釋。
九重台建築法律人聯盟
河南卓大律師事務所
趙 青
二零一九年六月
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