已成立但未生效的合同能否解除？| 實務問答
問：已經成立但尚未生效的合同能否解除？
答：這個問題有一些争議。但根據當前的學術動向、法條規範和司法判例，我傾向于認為對未生效合同主張适用合同解除制度，在實務中具有可行性。
一、在學術動向方面，以崔建遠教授為代表的對于未生效合同的解除持肯定說的一方，占據了主流的地位。
他們的主張包括：（1）我國現行法并未明确規定被解除的合同必須是已經生效的合同；（2）成立并生效的合同，在主客觀情況發生變化的情況下，法律也允許當事人解除合同。舉重以明輕，尚未生效的合同，更應當允許解除；（3）對于尚未生效的合同，若不允許解除，要麼停止在現狀，要麼直至生效，對于無辜的當事人均為不利，此時如要強行廢除，則至少構成締約過失責任，并不适當。如允許解除則不會出現此類不适當的結果。（4）合同終将消滅。已生效但未生效的合同不存在着無效、撤銷、效力待定的原因場合，其消滅不适用前述制度，解除制度是明智選擇；（5）根據合同法第八條的規定，合同成立後對當事人具有約束力，不得擅自變更或者解除，成立未生效的合同具有形式上的約束力，具有依法解除的空間。
二、成立後未生效合同可予以解除，有相應司法解釋條文支持。
《中外合資經營企業法實施條例》第二十條規定“合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續。……違反上述規定的，其轉讓無效。”《最高人民法院關于适用《中華人民共和國合同法》若幹問題的解釋（一）》第九條規定“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效……”而《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛若幹問題的規定（一）》第五條則規定“外商投資企業股權轉讓合同成立後，轉讓方和外商投資企業不履行報批義務，經受讓方催告後在合理的期限内仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉讓方返還其已支付的轉讓款、賠償因未履行報批義務而造成的實際損失的，人民法院應予支持。”
《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第十條規定“申請轉讓探礦權、采礦權的，審批管理機關應當自收到轉讓申請之日起40日内，作出準予轉讓或者不準轉讓的決定，并通知轉讓人和受讓人。……批準轉讓的，轉讓合同自批準之日起生效。”《最高人民法院關于審理礦業權糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第十條則規定“國土資源主管部門不予批準礦業權轉讓申請緻使礦業權轉讓合同被解除，受讓人請求返還已付轉讓款及利息，采礦權人請求受讓人返還獲得的礦産品及收益，或者探礦權人請求受讓人返還勘查資料和勘查中回收的礦産品及收益的，人民法院應予支持，但受讓人可請求扣除相關的成本費用。”
由此可見，最高院司法解釋支持成立後未生效合同可适用合同解除制度。
三、成立後未生效合同可解除，有相應裁判文書的支持。
【案例1】最高人民法院（2013）民四終字第1号民事判決書
依照最高人民法院《關于審理外商投資企業糾紛案件若幹問題的規定（一）》的相關規定，按合同法第八條的規定，在合同未生效場合，合同具有形式拘束力，并未發生實質效力，隻有履行報批才能促成生效。但是報批義務屬于基于誠實信用原則産生的默示的合同義務，這種義務相對于主合同義務同樣具有獨立性，報批義務人怠于履行報批義務的，另一方當事人可以請求報批義務人繼續履行報批義務，否則可以請求報批義務人承擔違約責任。如果報批義務方經催告後仍拒絕履行，意味着其并無促成合同生效的意思，可以适用預期違約的法理，賦于另一方當事人合同解除權，另一方當事人可以主張解除合同。
【案例2】最高人民法院（2016）最高法民終803号民事判決書
（一）涉案《股份轉讓合同書》應認定為成立未生效合同。……（二）關于涉案《股份轉讓合同書》解除的方式應如何認定的問題。1、涉案《股份轉讓合同書》應認定為于2013年10月11日協商解除。《中華人民共和國合同法》第九十三條規定，當事人協商一緻，可以解除合同。……原審判決認定雙方于2013年10月11日達成一緻解除合同，合法有據。
【案例3】溫州市中級人民法院（2015）浙溫商外終字第6号民事判決書
從我國的合同立法看，合同法第九十三條、九十四條并未将有效成立但未生效的合同排除在合同解除适用對象之外。而從法律适用的邏輯來看，既然生效的合同可依當事人約定或法律規定解除，舉重以明輕，尚未生效的合同更應當允許解除。因此，雙方協商解除股權轉讓協議與協議未生效之間并不存在法律上的沖突。
【案例4】東莞市中級人民法院（2015）東中法民二終字第383号民事判決書
案涉股權轉讓合同為未生效合同。原審法院對普業公司有關确認案涉合同無效的訴請不予支持正确……原審法院對普業公司有關确認案涉股權轉讓合同已解除的訴請不予支持不當，本院予以糾正……基于案涉股權轉讓合同為未生效合同，且前述已經認定案涉股權轉讓合同已經解除，依據《中華人民共和國合同法》第九十七條規定：“合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢複原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”
【案例5】北京市豐台區人民法院（2017）京0106民初4977号民事判決書
因此，該合同在此期間處于已成立未生效狀态……博采公司提出解除合同的反訴主張，王勇表示同意解除，對此本院不持異議，予以确認，解除的時間應為王勇作出同意解除的意思表示的時間，即2017年4月27日。
【案例6】都江堰市人民法院（2017）川0181民初1706号民事判決書
案涉《電力工程安裝施工合同》應屬已成立未生效的合同。根據《中華人民共和國合同法》第八條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得摘自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”之規定，案涉《電力工程安裝施工合同》依法具有法律約束力。本院認為，馭能公司主張的退還工程履約保證金70萬元及支付利息實際是合同解除的法律後果，故在庭審中依法對馭能公司進行釋明，要求其明确是否将解除合同作為訴訟請求。經本院釋明，馭能公司仍拒不明确解除合同請求。本院認為，雖然馭能公司經釋明拒不明确解除合同請求，法院亦應當對合同是否解除進行審理……根據《中華人民共和國合同法》第九十四條“有下列情形之一的，當事人可以解除合同……（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明确表示或者以自己的行為表明不履行主要債務……”及第九十七條“合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢複原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”之規定，對馭能公司基于合同解除請求相對方返還财産，人民法院經審理後認為合同應當解除并符合相互返還條件的，可以根據合同法第九十七條的規定徑行判令雙方相互返還。因此，本院對馭能公司關于萬都公司退還70萬元工程履約保證金的主張依法予以支持……
【案例7】廣東省清遠市人民法院（2017）粵18民終1336号民事判決書
雖然上述合同尚未生效，但屬已成立的合同，對雙方當事人具有一般的拘束力，隻要符合合同解除的條件，合同即可以解除。一審判決解除雙方簽訂《礦山轉讓合同書》、《陽山縣采礦權轉讓合同》及《礦山轉讓補充合同》後，雙方對解除合同均不持異議，本院予以确認。
【案例8】義烏市人民法院（2018）浙0782民初19483号民事判決書
本院認為，二原告與被告于2016年3月16日簽訂的《協議書》系雙方真實意思表示，在雙方簽字後已成立，雖整個協議因雙方約定條件未成就未能生效，但成立未生效的合同同樣具有法律約束力，此種約束力要求當事人不能随意解除合同并應促成合同生效并履行合同。合同解除的法律效果是終止合同關系，使雙方從已設定的權利義務中解脫出來，不再受合同效力的舒服。如前所述，成立未生效的合同也有法律約束力，故亦需依法解除。另，協議書中關于支付定金及提供樣機的條款雙方已實際履行，應認定該部分内容已生效，現二原告未按合同約定注冊公司緻使協議未能生效且明确表示不願意提走樣機，雙方簽訂該協議的目的已無法實現，被告亦同意解除，故對二原告解除協議的訴請本院予以支持。
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