建設工程結算條款處理規則之“背靠背”條款 | 建工銜評

文/李思餘、曹菁菁 天同律師事務所上海辦公室

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轉包、分包、挂靠是建設工程領域常見之情形，承包人對下手承包人（包含轉承包人、分包人、違法分包人、挂靠人[1]）付款的資金通常來源于發包人對承包人支付的工程款。若發包人遲延付款或付款不能，而承包人對下手承包人負有工程款直接支付義務的，則承包人需另行墊付相應資金，發包人未按期付款的風險将由承包人承擔。鑒于此，承包人為規避資金墊付風險，經常在與下手承包人訂立的合同中将承包人收到發包人支付工程款作為承包人向下手承包人付款的前提。此類條款被稱為“背靠背”條款，與上期文章《》所讨論的“以政府審計為準”條款均屬于建設工程結算的特别條款。

雖然“背靠背”條款在工程實踐中應用廣泛，但司法實踐對“背靠背”條款的性質、效力等尚未形成定論，且個案對“背靠背”條款處理的路徑及結論仍有諸多不明甚至矛盾之處。因此，本文試對“背靠背”條款的性質進行界定，并嘗試對相關争議問題給出解釋路徑。

一、“背靠背”條款的性質

既有研究對“背靠背”條款的定性主要分為附條件條款、附期限條款和既非附條件又非附期限條款三種觀點。由于“背靠背”條款所設定的附款有不能成就之可能，因此不可單純理解為付款期限安排。更為重要的是，《民法典》第158條、第160條及學界研究通常界定的附條件、附期限條款均指影響法律行為效力的附款，在條件不成就或期限尚未屆至時法律行為尚不會生效或因而失效。而“背靠背”條款約定的條件不成就時承包人的付款義務業已存在，隻是暫無需履行，并非未生效。據此，當事人設置“背靠背”條款并不會控制法律行為的效力，因而與一般學理意義上的法律行為附條件或附期限相去甚遠。

實際上，除對法律行為直接附條件或期限外，合同條款亦可附款[2]，進而構成某一合同義務的履行條件或期限。合同條款附款（或稱義務履行附款）在商事領域并不鮮見，如股權轉讓合同中約定，受讓方付款的條件為出讓方辦理完畢工商變更登記[3]。再如對賭協議中約定的股權回購或差額補足條款亦屬義務履行附條件[4]。“背靠背”條款即屬于此類附款，可以理解為關于承包人履行付款義務的“條件”。雙方設置此附款的法律效果在于——在“背靠背”條款所約定的事項成就之前，承包人僅被賦予拒絕履行付款義務的一時性抗辯，其得依此條款對抗承包人的付款請求權，但并不會導緻承包人付款義務消失、亦不會導緻下遊承包人付款請求權消滅。由此，實踐中有判決認為“買方的付款義務是确定的，應屬于不得附條件的民事法律行為”[5]系對合同義務附條件的誤解，即使是對待給付，雙方亦可合意約定一方當事人履行義務的條件。

二、“背靠背”條款的合意構造

（一）付款期限安排

如前所述，“背靠背”條款的典型約定為承包人收到發包人工程款後再向下手承包人付款。從文義角度來說，該條款包含了雙方對付款期限的約定，發包人向承包人付款即為承包人向下手承包人付款的期限裡程碑。

（二）風險負擔安排

雙方對付款期限的合意隐含着付款條件必定成就這一前提，而“背靠背”條款還包含了當事人關于付款條件不成就時對風險作出分擔安排的意願，即發包人不能按約付款，但不可歸責于承包人及下手承包人，而下手承包人業已履行合同義務，此時下手承包人能否要求承包人支付工程價款？部分情況下，如承包人與下手承包人存在長期合作關系，或下手承包人在對發包人資信和前手合同履行風險的評估後為獲得交易機會而自甘風險，承包人與下手承包人可能會明确約定下手承包人完全或部分承擔因發包人不能付款而造成的損失[6]。不過，此類條款畢竟屬于下手承包人對自身主要權利的放棄，在解釋時宜尤為審慎。

而在雙方對風險負擔結果不存在明确約定的情形下，則需要對“背靠背”條款進一步解釋。

1.解釋路徑一：合同漏洞

該條款系承包人與其下手承包人之間關于工程款付款、結算的理想狀态下的約定，但僅通過文義，并無法直接回答發包人不能付款時，下手承包人的權利處于何種狀态的問題——可以直接主張、歸于消滅還是權利不确定？由此，雙方當事人雖然具有風險安排的意願，但是對于發包人不能付款這一情形出現後的結果處理方式卻欠缺明确約定，因而可以确認該條款存在合同漏洞并需進入漏洞填補作業。

2.解釋路徑二：雙方不存在風險負擔安排

現有裁判中不乏為實現保護下手承包人結果正義的目的，直接忽略雙方當事人對風險負擔安排的合意，從而作出“背靠背”條款系單純的合同期限約定的認定，并以發包人不能付款這一情形屬于合同期限約定不明為由适用《民法典》第511條之規定，要求承包人向下手分包人在合理期限内付款[7]。出于雙務合同給付義務之間的交換關系和交換正義的法理，在下手承包人已實際投入成本并完全或部分建造完畢工程後，承包人向其支付相應的對價符合“雙務合同上給付義務之間的交換關系和交換正義”，具有“合乎法感的正當性” [8]。但是“背靠背”條款畢竟蘊含雙方當事人對建築市場資金風險判斷的共識，忽略承包人對風險安排的意思表示在解釋路徑上存在疏漏。

三、“背靠背”條款的效力

（一）“背靠背”條款自身不具備無效、失效的原因

“背靠背”條款本身不存在違反禁止性規定導緻無效之事由，現主要疑問在于該條款是否會因違反民法原則而導緻無效。确定合同效力的主要原則系公序良俗原則而非公平原則和誠信原則[9]。以公序良俗原則觀之，“背靠背”條款作為平等主體意思自治的體現，并未損害國家利益、社會公益和社會道德秩序，本身應為有效，僅在合同整體無效的情形下其效力可能受到影響。

直觀感受上“背靠背”條款可能違背公平原則和誠信原則，但公平原則和誠信原則适用的目的主要為“衡平當事人各方的利益，調整各方的權利義務”[10]，如公平原則和誠信原則常作用于确定可變更、可撤銷事宜，不會直接對條款效力進行評價。由此，司法實踐以違背公平、誠信原則對“背靠背”條款的效力乃至其他合同條款附款作出否定性評價[11]、或是在認定“背靠背”條款違背公平、誠信原則後直接不予适用并不妥當[12]，部分裁判者援引該等原則徑行繞開雙方當事人合意屬于對前述原則的誤讀以及法律适用錯誤。

（二）轉分包合同無效情形下“背靠背”條款能否參照适用

“背靠背”條款自身不具備無效、失效的原因，僅在合同無效情形下方有重新審視無效事由之必要。一個争議較大的問題是，若承包人與下手承包人之間的合同因非法轉包、違法分包、挂靠而無效，承包人是否仍可參照“背靠背”條款的約定對抗下手承包人的付款請求？

司法實踐對此觀點不一。有法院認為，原《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》（下稱原《建工司法解釋》）第二條所規定的承包人“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關工程款計價方式和計價标準的約定，“背靠背”條款所約定的付款條件并不屬于可參照适用的範圍，若承包人與下手承包人之間的合同整體無效，則背靠背條款亦應無效[13]。若合同無效，下手承包人即有權要求承包人立即支付全部工程款而無需等待條件成就，下手承包人将因合同無效獲得比合同有效更多的利益[14]。亦有法院認為，施工合同無效後，根據原《建工司法解釋》之規定，下手承包人仍可參照合同約定要求承包人支付工程款，此處參照适用的範圍不僅包括計價條款，亦包括付款條件及時間。《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的指導意見（二）》第十一條即規定了“背靠背”條款在轉包、違法分包合同中可參照适用。

形式上看，該問題系雙方對原《建工司法解釋》第二條所規定的施工合同無效，雙方約定的支付時間、條件是否可參照适用的争議。但該問題的解讀實則需要率先分析合同無效的法律後果。根據《民法典》第157條的規定，合同無效後發生雙方互相返還的法律後果，不能返還或沒必要返還的應折價補償。據此，施工合同無效，但建設工程質量合格，因承包人付出的人力、材料和機械已經物化到工程之中，客觀上已不能返還或無返還之必要性，應适用折價補償規則。故原《建工司法解釋》規定的“參照合同結算”實際上給出的即為折價補償的計算标準，而非意味着無效合同的清算事宜皆參照原合同約定作有效化處理。立法對原《建工司法解釋》第二條的修改變化亦可印證此點。《民法典》第七百九十三條在對原司法解釋吸收合并後，将建設工程施工合同無效的法律後果由“參照合同約定支付工程價款”明确為“參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”。因此，參照結算價款在性質上屬于對已履行部分折價補償的計算方式，可參照内容僅為計價條款。“合同無效”作為法律對合同效力的否定性評價，“不保護當事人按照其原本預期實現各自的權利。”[15]即使認為折價補償的期限亦可參照合同履行期限，但如前文已所述，“背靠背”條款實際系當事人對履行期限和風險負擔的雙重合意，在法律已對合同效力作出否定評價的情形下，依然要求當事人按約定期限及條件履行，缺乏依據。而就相關判決所提出的“當事人不得因無效合同而獲益”的質疑，事實上，我國合同法所規定的“合同違法無效後相互返還規則”本身即難以避免造成合同當事人因合同無效而得利的後果[16]，因而合同無效處理規則下，此等因合同無效而造成的雙方利益錯配實難避免。

四、承包人以“背靠背”條款抗辯付款義務的限制

轉包、分包、違法分包情形下，承包人與下遊承包人之間系施工發承包人關系，承包人對下遊承包人負有付款義務，但該等付款義務是否會因“背靠背”條款而免除，是否需要對“背靠背”條款予以限制，需要結合具體情況進行分析，詳述如下：

（一）承包人惡意阻卻或拖延付款條件成就時的處理路徑

雖然法律行為附款與“背靠背”條款這類合同條款附款存在差異，但二者均屬于意思表示附條件，且均屬于意定條件，同時均符合“法律及法理認可的規格”，因而具有一定類似性，具有适用類推适用方法的基礎[17]。由此，“背靠背”條款仍可參照适用《民法典》159條之規定，對于當事人不正當阻止付款條件成就的情形，法律将拟制條件成就，以制裁違背誠實信用原則的當事人[18]。

承包人不正當阻止“背靠背”條款所約定的付款條件成就主要包括兩種情形：其一，在發包人付款期限屆滿後，承包人怠于向發包人主張應付款項；其二，承包人惡意阻止發包人付款。此處的付款既包含工程進度款，亦包含工程結算款、質保金等。司法實踐中，即便發包人未按約付款，裁判者基于保護實際投入的施工主體的立場，傾向于認定承包人直接履行付款義務。在結果導向的裁判思維下，拟制付款條件成就成為裁判者的主要論證路徑。然而拟制條件成就，至少應當論證承包人的行為達到了阻止條件成就的結果，且與結果之間存在因果關系。“即如果沒有當事人的行為改變條件發展的自然軌道，現在表面上不成就的條件本會成就。”[19]論證的關鍵在于明确，如果沒有當事人的行為，則付款條件本應成就的時間。如可根據發包人與承包人合同約定的付款時間推知承包人應向下手承包人付款的時間，但承包人怠于向發包人主張款項導緻發包人未付款，承包人以“背靠背”條款抗辯的，應拟制為付款條件成就，承包人拒絕付款的抗辯不成立。

（二）發包人付款不能時的解釋路徑

如前所述，除另有約定外，發包人付款不能可以解釋為“背靠背”條款出現合同漏洞。如雙方當事人在合同履行過程中或嗣後可就此特殊情形達成補充協議的，自然應當遵循。而更多情況下，需要裁判者“以當事人與合同上所做的價值判斷及利益衡量為出發點，依誠實信用原則并斟酌交易慣例”假設當事人意思，最終對合同空白内容予以填補。

1.解釋結論一：承包人承擔風險

下手承包人可論證發包人付款不能的後果由經濟實力更強的承包人承擔系慣常做法，進而要求參照分配發包人付款不能而帶來的損失。在建設工程領域可作為通用标準的FIDIC合同條件亦作出了類似安排，根據《FIDIC分包合同條件》第16.3條，如果“承包商已按照主合同将分包商報表中所列的款額包括在承包商的報表中，且工程師已為此開具了證書，但雇主尚未向承包商支付上述全部金額，而這不是由承包商的行為或違約引起的”，“承包商應有權扣發或緩發根據上述規定本應支付的全部或部分金額”。同時，下手承包人可以參照風險的近因負擔原則，主張風險應當由更方便防範和處理風險的主體承擔。由于承包人與發包人的關系更為緊密，其對發包人的資信狀況和财務狀況了解得更為清楚，應當承擔發包人不能付款的風險。

2.解釋結論二：下手承包人風險自擔

“某些情況下，債務人給付義務的履行須以合同外第三人的行為或者配合為前提，而債權人在尚不完全确定能否取得該第三人的充分協助或者同意提供配合行為的情況下，即已提前與債務人締結交易關系。從該行為模式中，往往可以解釋或者推斷出債權人承受了相應的獲取風險。”[20]通過對交易背景的解釋，承包人可主張其通過轉包或分包的模式将承接工程的全部或部分轉移給本不能參與工程的下手承包人是雙方的交易安排，下手承包人享受承接工程利益之同時，承擔發包人付款不能的風險是下遊承包人承接工程的機會成本，亦與權利義務對等原則相符。因此，該等情形下，導緻合同義務履行不能的因素系由作為合同第三方的發包人所造成，但下手承包人系在明知付款義務與不确定第三方因素相關聯，依然選擇進入合同關系，可推知下手承包人願意承擔承包人轉移的發包人遲延付款或付款不能的風險。

需要特别注意的是，“背靠背”條款常見于轉包、分包、違法分包及挂靠情形。但與轉包、分包、違法分包不同，挂靠人與承包人（被挂靠人）不存在施工合同關系。實踐中，挂靠人與發包人之間較承包人與發包人的關系更為緊密，工程款的申請支付、催收由挂靠人實質負責，特别是當發包人明知挂靠的情形下，挂靠人與發包人可形成事實上的合同權利義務關系，挂靠人可直接向發包人主張權利，工程款的付款義務主體确定為發包人。因此，挂靠情形下的“背靠背”條款本質僅系對承包人（被挂靠人）轉付義務的約定，除特别約定，承包人（被挂靠人）對挂靠人并不負有超出已收工程款的付款義務，承包人（被挂靠人）以“背靠背”條款進行抗辯具有正當性。

*本文在選題和行文方面得到天同律師事務所合夥人曹文銜、高級顧問武欽殿、周利明的指點，相關觀點亦獲多位律師同事啟發，特此緻謝！

注釋：

[1]挂靠人雖系挂靠關系中承包人（被挂靠人）的相對方，而其系以承包人（被挂靠人）名義承攬工程，并非承包人（被挂靠人）将工程發包給挂靠人，與施工關系存在明顯不同。本文基于表述之方便，亦将挂靠人列為承包人的下手承包人。

[2]參見崔建遠：《合同條款附條件絕非合同附期限》，載《中州學刊》2017年第7期，第44-51頁。

[3]參見楊代雄：《法律行為論》，出版社北京大學2021年版，第477頁。

[4]參見崔建遠：《合同條款附條件絕非合同附期限》，載《中州學刊》2017年第7期，第46頁。

[5]參見（2019）豫民再781号判決書。

[6]參見曹文銜：《工程結算“背靠背“條款再探讨：效力、法律後果及相關舉證責任|建工銜評》，載天同訴訟圈公衆号，2020年8月20日發布。

[7]參見(2020)遼01民終3768号、(2019)豫民再781号判決書。

[8]參見劉洋：《對待給付風險負擔的基本原則及其突破》，載《法學研究》2018年第5期，第99頁。

[9]參見崔建遠：《合同條款附條件絕非合同附期限》，載《中州學刊》2017年第7期，第50頁。

[10]參見參見耿林: 《強制性規範與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版，第 111、114—115 頁，轉引自崔建遠：《合同條款附條件絕非合同附期限》，載《中州學刊》2017年第7期，第50頁。

[11]如(2014)一中法民終字第01260号判決認定，“東方通信公司在對付款條件的約定上，顯然将第三人付款的風險轉移給訊廣科技公司，第三人何時付款、付款比例的大小、第三人拒絕付款或者違反約定遲延付款等均會影響到施工方訊廣科技公司的利益，該約定明顯有違公平原則”。

[12]參見崔建遠：《合同條款附條件絕非合同附期限》，載《中州學刊》2017年第7期，第50頁。

[13]參見(2017)最高法民申4349号、2013民一終字第93号判決書。

[14]參見(2016)鄂0107民初236号判決書。

[15]參見許德風：《論合同違法無效後的獲益返還——兼議背信行為的法律規制》，載《清華法學》2016年第2期，第78頁。

[16]參見許德風：《論合同違法無效後的獲益返還——兼議背信行為的法律規制》，載《清華法學》2016年第2期，第74-93頁。

[17]參見崔建遠：《合同條款附條件絕非合同附期限》，載《中州學刊》2017年第7期，第46頁。

[18]參見翟遠見：《合同法第45條(附條件合同)評注》，載《法學家》2018年第5期，第186頁。

[19]參見翟遠見：《合同法第45條(附條件合同)評注》，載《法學家》2018年第5期，第186頁。

[20]參見劉洋：《對待給付風險負擔的基本原則及其突破》，載《法學研究》2018年第5期，第113頁。

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