關于“陳發樹與雲南紅塔集團有限公司股權轉讓合同糾紛案”的質疑

　　前言：2015年6月28日，最高人民法院公布的(2015)民申字第1号《再審民事裁定書》，駁回了陳發樹與紅塔集團就雲南白藥股權轉讓糾紛不服最高院(2013)民二終字第42号終審判決的再審申請。盡管根據《民訴法》第209條和《民訴法解釋》第415條的規定，陳發樹還可就該再審裁定向最高人民檢察院申請檢察建議或抗訴，但是，根據筆者與多位實務人士探讨，多數意見認為陳發樹向最高檢申請檢察建議或抗訴的可能性不大。因此，客觀地說，在訴訟程序上，陳發樹已用盡了一切可能的合法救濟途徑。但是，筆者通過研究本案的相關判決和裁定文書，并查閱相關文獻資料，認為其中存在某些疑問，特此作文，歡迎實務人士共同探讨。

　　2009年9月10日，紅塔集團與陳發樹簽訂了《股份轉讓協議》，約定紅塔集團将其持有的占雲南白藥集團總股本12.32%的股份全部轉讓給陳發樹，對價為每股33.543元，總價款2207596050.22元，在轉讓協議簽訂後五個工作日内一次性付清。該協議第十二條約定紅塔集團在轉讓協議生效并收到全部價款後，應當及時辦理所有與本次目标股份轉讓有關的報批、信息披露等法律手續，陳發樹應當配合紅塔集團的上述工作。該協議第三十條約定，轉讓協議自簽訂之日起生效，但須獲得有權國資監管機構的批準同意後方能實施。
　　一審法院認為，關于《股份轉讓協議》的效力，陳發樹訴請紅塔有限公司全面繼續履行合同是否成立的問題。2009年1月4日，中煙總公司作出《關于雲南紅塔集團有限公司轉讓持有的雲南白藥集團股份有限公司股份事項的批複》，根據該批複精神，經過公告的法定程序和充分協商，2009年9月10日，本案雙方當事人簽訂了《股份轉讓協議》。該協議系雙方當事人真實的意思表示，内容也不違反法律法規的禁止性規定，且根據《股份轉讓協議》第三十條“本協議自簽訂之日起生效”的約定，陳發樹訴請确認《股份轉讓協議》合法有效的請求成立，應予支持。根據《股份轉讓協議》第三十條“本協議自簽訂之日起生效，但須獲得有權國有資産監督管理機構的批準同意後方能實施”的約定，本案的股份轉讓隻有在獲得有權國有資産監督管理機構批準同意後方能實施，但目前本案的《股份轉讓協議》并未獲得有權國有資産監督管理機構批準，因此，對陳發樹訴請判令紅塔有限公司繼續全面履行該《股份轉讓協議》的請求，不予支持。
　　二審法院認為，《股權轉讓協議》依法屬于應當辦理批準手續的合同，在未獲國資監管機構批準的情況下，該合同不生效。因此，根據《合同法》第五十八條關于“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的财産，應當予以返還”的規定，判決紅塔集團向陳發樹返還已支付的股權轉讓款。
　　再審法院裁定駁回陳發樹的再審申請。

　　通過研讀本案的相關判決和裁定，我們可以看到，一審法院和二審法院都是圍繞《股權轉讓協議》的效力進行分析和說理，繼而延伸至陳發樹是否有權要求紅塔有限公司繼續履行《股份轉讓協議》并承擔違約責任等問題。關于本案中《股權轉讓協議》的效力問題，一二審法院觀點存在分歧。一審法院認為，該協議系雙方當事人真實的意思表示，内容也不違反法律法規的禁止性規定，且根據《股份轉讓協議》第三十條“本協議自簽訂之日起生效”的約定，可以認定該協議屬于生效合同；二審法院否定了一審法院關于協議合法有效的認定，認為《股權轉讓協議》依法屬于應當辦理批準手續的合同，在未獲國資監管機構批準的情況下，該合同不生效。
　　二審法院認定合同不生效的邏輯演繹表現為：1、根據《企業國有資産監督管理暫行條例》的規定，國有資産監督管理機構決定其所出資企業的國有股權轉讓。所出資企業投資設立的重要子企業的重大事項，需由所出資企業報國有資産監督管理機構批準的，管理辦法由國務院國有資産監督管理機構另行制定，報國務院批準。——2、國資委與證監會經國務院同意，于2007年聯合頒布了《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》，該《暫行辦法》即為前述《暫行條例》所指的“管理辦法”——3、根據《暫行辦法》規定，國有股東與拟受讓方簽訂股份轉讓協議後，應按規定程序将轉讓協議等文件報國務院國有資産監督管理機構審核批準。——4、本案紅塔有限公司是國有企業，拟轉讓的是所持雲南白藥集團的上市股份，轉讓的形式是與受讓人協議轉讓，故雙方當事人簽訂《股份轉讓協議》後，應按照《暫行辦法》要求的程序辦理相關批準手續。——5、由于紅塔公司屬于煙草行業國企，應當按照《财政部關于煙草行業國有資産管理若幹問題的意見》的規定，由各單位逐級上報中煙總公司（國家煙草專賣局），由中煙總公司（國家煙草專賣局）報财政部審批。——6、紅塔有限公司在與陳發樹簽訂《股份轉讓協議》後，按程序将相關材料逐級上報，中煙總公司收到上報材料後，明确作出不同意本次轉讓的批複。據此，《股份轉讓協議》已無法經由财政部批準。——7、根據《合同法》第44條第2款的規定和《合同法解釋（一）》第9條的規定，本案所涉《股份轉讓協議》依法屬于應當辦理批準手續的合同，需經财政部批準才能生效，但因紅塔有限公司上級主管部門中煙總公司不同意本次股權轉讓，報批程序已經結束，《股份轉讓協議》已确定無法得到有權機關批準，故應依法認定為不生效合同。

　　由于再審法院裁定維持原判，因此，我們隻圍繞二審判決進行探讨。關于二審法院在判決中的邏輯演繹，其依據《企業國有資産監督管理暫行條例》、《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》、《合同法》及相關司法解釋認定本案《股權轉讓協議》屬于依法應當辦理批準手續的合同，我們不同意這樣的觀點，主要理由在于：
　　1、雖然按照《暫行辦法》第27條的規定，國務院國有資産監督管理機構決定或批準國有股東協議轉讓上市公司股份，應當審查的書面材料包括股份轉讓協議，但是，《暫行辦法》隻是部門規章，并非《立法法》規定的行政法規，即使認為該《暫行辦法》屬于《暫行條例》第24條所規定的“管理辦法”，也不能否認其部門規章的地位和性質。
　　本案的情況是，國資委和證監會經國務院同意聯合頒布了《暫行辦法》對國有股東轉讓所持上市公司股份行為進行規範，要求國有股東與拟受讓方簽訂股份轉讓協議後，應及時履行信息披露等相關義務，同時應按規定程序将股份轉讓協議等書面文件報國務院國有資産監督管理機構審核批準。問題是，該報批義務是由部門規章所創設，屬于國務院部門規章，是國務院有關部門對下屬企業或者單位的管理規範，而《合同法》第44條明确規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。合同是否需要辦理批準、登記等手續生效的，應該由法律、行政法規進行規定，不能單純依據部門規章認定合同須經批準才生效。
　　2、退一步講，即使根據《暫行條例》的規定，認為《暫行辦法》系根據《暫行條例》的規定、經過國務院批準而制定的部門規章，其所創設的批準可以被認為是《暫行條例》間接規定的“批準”，符合《合同法》第44條的規定，然而，《暫行辦法》第27條也隻是規定：“國有股東與拟受讓方簽訂股份轉讓協議後，應及時履行信息披露等相關義務，同時應按規定程序報國務院國有資産監督管理機構審核批準，決定或批準國有股東協議轉讓上市公司股份，應當審查股份轉讓協議及股份轉讓價格的定價說明等書面材料”，而沒有規定股份轉讓協議須經批準才能生效。此外，《财政部關于煙草行業國有資産管理若幹問題的意見》也隻是規定：“1.中國煙草總公司（國家煙草專賣局）本級的産權轉讓，由中國煙草總公司（國家煙草專賣局）直接向财政部提出申請，由财政部審批。2.除上條規定外，中國煙草總公司所屬煙草單位向非煙草單位的産權轉讓，主業評估價值在1億元以上（含1億元）、多種經營在2億元以上（含2億元）的，由各單位逐級上報中國煙草總公司（國家煙草專賣局），由中國煙草總公司（國家煙草專賣局）報财政部審批；中國煙草總公司（國家煙草專賣局）所屬煙草單位之間的産權轉讓，主業評估價值在0.5億元以上（含0.5億元）、多種經營在1億元以上（含1億元）的，由各單位逐級上報中國煙草總公司（國家煙草專賣局），由中國煙草總公司（國家煙草專賣局）審批，報财政部備案；其他産權轉讓，由各單位逐級上報中國煙草總公司（國家煙草專賣局），由中國煙草總公司（國家煙草專賣局）審批。”并沒有明确規定，煙草行業國有企業的産權轉讓協議必須經過有權部門批準才能生效。
　　而《合同法解釋（一）》第9條明确規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同标的物所有權及其他物權不能轉移。”即使《暫行辦法》和《财政部關于煙草行業國有資産管理若幹問題的意見》規定了相應的批準手續的，但是二者均沒有規定本案股權轉讓協議須辦理批準手續後才能生效。根據《合同法解釋（一）》第9條的規定，理應認定本案股權轉讓協議已經生效，但是股權尚未轉移而已。
　　3、從實證的角度出發，《合同法》第44條第2款中的所謂“法律、行政法規”，是指除此而外的法律、行政法規的規定。欲知某類合同是否以行政主管部門的批準或登記為法定的特别生效要件，必須尋覓出《合同法》第44條第2款以外的法律、行政法規關于某類合同應以行政主管部門的批準或登記為法定的特别生效要件的具體規定。它與某部法律、行政法規關于某類合同應當/必須經過行政主管部門批準或登記的規定相結合，适用到該類合同，法律人才會得知該類合同是否已經生效或者仍然尚未生效。
　　根據崔建遠教授的查詢和總結，在我國，規定某類合同須經行政主管部門批準方能生效的法律、行政法規及其條款計有：《中華人民共和國中外合資經營企業法》第3條：中外合資經營企業合同“應報國家對外經濟貿易主管部門審查批準。審查批準機關應在3個月内決定批準或不批準。合營企業經批準後，向國家工商行政管理主管部門登記，領取營業執照，開始營業。”《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第14條：“合營企業協議、合同和章程經審批機構批準後生效，其修改時同。”第20條第1款：“合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續。”同條第4款規定：“違反上述規定的，其轉讓無效。”《中華人民共和國中外合作經營企業法》第5條：“中外合作經營企業合同應報國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的部門和地方政府審查批準。審查批準機關應當自接到申請之日起45天内決定批準或者不批準。”第10條：“中外合作者的一方轉讓其在合作企業合同中的全部或者部分權利、義務的，必須經他方同意，并報審查批準機關批準。”《中華人民共和國對外合作開采海洋石油資源條例》第7條第2款：“中國海洋石油總公司就對外合作開采石油訂立的合同，經中華人民共和國商務部批準，即為有效。”同條第3款：“中國海洋石油總公司采取其他方式運用外國企業的技術和資金合作開采石油資源所簽訂的文件，也應當經中華人民共和國商務部批準。”《中華人民共和國對外合作開采陸上石油資源條例》第8條第1款：“中國石油天然氣集團公司、中國石油化工集團公司與外國企業簽訂的合作開采陸上石油資源合同，經中華人民共和國商務部批準後，方為成立。”同條第2款：“中國石油天然氣集團公司、中國石油化工集團公司也可以在國務院批準的合作開采陸上石油資源的區域内，與外國企業簽訂除前款規定以外的其他合作合同。該合同必須向中華人民共和國商務部備案。”《探礦權采礦權轉讓管理辦法》（國務院令第242号）第10條探礦權轉讓合同、采礦權轉讓合同，自批準轉讓之日起生效。”《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》（國土資發[2000]309号）第46條第2款：“轉讓申請被批準之日起，礦業權轉讓合同生效。”此外，還有部門規章《外商投資企業投資者股權變更的若幹規定》（[1997]外經貿法發第267号）第3條：“企業投資者股權變更應遵守中國有關法律、法規，并按照本規定經審批機關批準和登記機關變更登記。未經審批機關批準的股權變更無效。”
　　至于系争合同的類型，屬于國有法人股轉讓合同，則未見我國現行法設有以行政主管部門批準為法定的特别生效要件的規定。
　　因此，無論是從法理分析還是從實證研究的角度出發，均不能得出本案《股權轉讓協議》屬于須經批準才能生效的合同，系争《股權轉讓協議》已經生效，隻是未經有權機關批準，無法履行，紅塔集團有限公司負有取得批準并履行《股權轉讓協議》内容的義務，如果确定該協議無法獲得批準的，則該協議的履行條件确定無法成就，應當按照《合同法》第110條的規定，承擔相應的違約責任。