一文讀懂建設工程招投标中的法律問題
前 言
建設工程具有資金量大、利潤率高的特點，它是行業内各個企業的兵家必争之地。建設工程地位重要，影響重大，也是國家進行管理的重點，國家因此也制定了相應的法律法規進行規範，一項基本的制度就是招投标制度。招标投标制度是建設工程領域責任制形式的體現。對于一些特定項目，一般由建設單位發布招标公告，施工單位制作響應文件，參與工程投标。建設單位公開評标，依據一定标準，擇優選擇施工單位。
一
必須招标的項目
基建領域是關乎社會民生的重大領域，衆多民營、國資企業均投入重金進行項目開發。因基建領域包含範圍廣泛，部分工程項目又與社會公衆利益密切相關，所以國家陸續出台法律法規，明确規定了必須公開招标的工程項目範圍。
《中華人民共和國招标投标法》（以下簡稱“招投标法”）第3條規定，在中華人民共和國境内進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招标：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公衆安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。總結而言，關乎社會重大利益、涉國資開發背景和涉外資非營利項目必須進行招标，具體範圍為工程項目的勘察、設計、施工、監理以及重要設備、材料采購。
2018年6月，中華人民共和國國家發展和改革委員會先後發布《必須招标的工程項目規定》（第16号）和《必須招标的基礎設施和公用事業項目範圍規定》（發改法規規〔2018〕843号），對必須招标的項目進行了細化規定，筆者總結如下：
項目類型 |
具體要求 |
全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目 |
1、使用預算國有資金200萬元人民币以上，并且該資金占投資額10%以上的項目； 2、使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。 |
使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目 |
1、使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目； 2、使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。 |
大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公衆安全的項目 |
1、煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目； 2、鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目； 3、電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目； 4、防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目； 5、城市軌道交通等城建項目。 |
上述三類項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料采購單項合同 |
1、施工單項合同估算價在400萬元人民币以上； 2、重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民币以上； 3、勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民币以上。 |
二
中标無效的情形
因大部分工程項目涉及金額巨大，在巨大的經濟利益面前，一些招投标人通過各種手段影響招标公平。為打擊上述違法行為，《招投标法》詳細規定了五種中标無效的情形，筆者總結如下：
行為 |
後果 |
1、招标代理機構違反本法規定，洩露應當保密的與招标投标活動有關的情況和資料的，或者與招标人、投标人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。 |
行為影響中标結果的，中标無效 |
2、依法必須進行招标的項目的招标人向他人透露已獲取招标文件的潛在投标人的名稱、數量或者可能影響公平競争的有關招标投标的其他情況的，或者洩露标底。 |
行為影響中标結果的，中标無效。 |
3、投标人相互串通投标或者與招标人串通投标的，投标人以向招标人或者評标委員會成員行賄的手段謀取中标。 |
中标無效 |
4、依法必須進行招标的項目，招标人違反本法規定，與投标人就投标價格、投标方案等實質性内容進行談判。 |
行為影響中标結果的，中标無效。 |
5、招标人在評标委員會依法推薦的中标候選人以外确定中标人的，依法必須進行招标的項目在所有投标被評标委員會否決後自行确定中标人 |
中标無效 |
三
中标無效的法律後果：合同位階矛盾
必須進行招标的工程項目被認定為中标無效的，直接後果就是簽訂的建設工程總承包合同（以下簡稱“施工合同”）無效。在法律實踐中，因工程項目實際情況，承發包人可能在後續施工中會簽訂多份施工合同和補充協議。當雙方發生糾紛時，應當如何适用合同？
在中标有效的情況下，解決思路十分明确。第一，中标備案合同具有最高效力，涉及工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款的實質條款不得變更；第二，非實質條款的變更在雙方達成合意的前提下有效。
但如果在中标無效的情況下，合同的适用就存在争議。因中标無效，導緻中标備案合同無效，而後續施工合同因未進行招标程序而無效，則整個項目簽訂的施工合同均為無效，此時雙方發生糾紛，特别是價款糾紛，應如何适用合同？
結合司法解釋和相關案例，筆者提出如下見解：首先，涉案施工合同均無效的情況下，以實際履行的合同為準，實際履行合同判斷标準為簽證記錄、工程款支付記錄、會議紀要、竣工驗收材料等。
其次，無法确定實際履行合同的，先前法院處理方式為結合施工合同差價，結合工程質量、當事人之間過錯、誠實信用原則等予以合理分配确定【（2017）最高法民終175号】。筆者對上述裁判規則存在異議，第一，裁判規則忽視雙方真實意思表示，以合同差價為基礎，難免有和稀泥之嫌疑。第二，依據雙方過錯和法律原則裁判，标準無法量化，自由裁量空間過大。2021年發布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（一），提出了明确處理方式，24條第3款規定，實際履行的合同難以确定，當事人請求參照最後簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。上述規則的出台解決了無效施工合同的位階矛盾。
四
聯合招标問題
在實務中，部分大型建築工程或者結構複雜的建築工程的招标接受聯合體招标，兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投标人的身份共同投标，兩個以上的承包單位可以組成聯合體，共同參與招标。聯合體招标人應參加資格預審并提交資格預審申請文件，資格預審後，聯合體不可增減、更換成員參加投标。
聯合體中标的，聯合體各方應當共同與招标人簽訂合同，就中标項目向招标人承擔連帶責任。
五
招投标風險防範
施工單位作為投标人，在參與工程項目招标過程中，應遵守相關法律法規，以合理合法手段競争，以達到中标目的。筆者針對招投标常見風險，提出如下建議：
第一，區分項目性質，非必須招投标項目上應采用非招投标的其他方式。現今法律規定确定了必須采取招投标的範圍，那麼除了該範圍之外的其他建設工程項目便可以不采用招投标的方式。施工單位在工程項目前期調查中，可以對照《招标投标法》《招标投标法實施條例》查看所列範圍，準确界定項目是否需要采取招投标的方式，一方面節省時間精力，另一方面也可以避免很多法律上的風險。
第二，規範招投标過程中材料獲取途徑、方式、内容。現實商業活動中，為了獲取有力競争地位，施工單位都會盡可能獲取招标信息，在獲取招标信息後會再盡可能獲取相對應的招投标資料。但是在信息獲取過程中，應警惕侵犯商業秘密罪和賄賂犯罪的風險。施工單位不得以“培訓”“幫忙”等不正當方式獲取招投标内部信息，不規範的信息獲取行為輕則導緻廢标，重則導緻侵犯商業秘密和賄賂罪的刑事犯罪，這對于施工單位來說，都是得不償失的。
第三，禁止“圍标”“陪标”。在招投标中，一些施工單位為了減少競争，會請求其他單位陪同投标走形式或者投标單位在參加招标前私下串通，一緻擡高或壓低投标報價進行投标。上述行為均屬于串通投标行為，都會導緻中标被廢，構成串通投标罪。串通投标的行為嚴重損害招投标程序的公平公正，也會給施工單位帶來刑事法律風險，施工單位應警惕杜絕。
作 者 簡 介
施若冰
法律碩士。專注于民商事争議解決、企業合規、建設工程等法律服務領域。
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