委托代建合同的相關法律問題及法律适用

委托代建合同的相關法律問題及法律适用

一、代理建設制度的概念

2004年7月16日，國務院發布《關于投資體制改革的決定》提出，對非經營性政府投資項目加快推行“代建制”，即通過招标等方式，選擇專業化的項目管理單位負責建設實施，嚴格控制項目投資、質量和工期，竣工驗收後移交給使用單位。

《浙江省政府投資項目實施代建制暫行規定》第二條對“代建制”給予了進一步明确，“代建制”是指政府投資項目通過招标等方式，選擇社會專業化的項目管理單位（即代建單位），負責項目的投資管理和建設組織實施工作，嚴格控制項目投資、質量和工期，項目建成後交付給使用單位的制度。

由此可見，“委托代建合同”是指在政府投資項目中，政府機關或政府投資公益性項目法人作為委托人與作為受托人的經招标确定的項目管理公司達成代為管理非經營性政府投資項目的公共工程建設活動的協議，委托代建合同是一種特殊形式的委托合同，具有委托合同的一些特征，但又因為合同一方系政府機關且該種“代建制”是在非經營性政府投資項目中所特許的制度所以又具有其特殊性。

二、委托代建合同的法律屬性

委托代建合同是在工程建設過程中，政府機關作為合同一方與代建單位簽訂的合同，該合同的性質屬于行政合同還是民事合同存在不同的觀點。本人認為，該委托代建合同屬于民事合同。

1、委托代建事實上屬于政府采購行為

根據《政府采購法》第二條的規定，政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用财政性資金采購依法制定的集中采購目錄以内的或者采購限額标準以上的貨物、工程和服務的行為。而“采購”是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。具體而言，“工程”即是指建設工程，包括建築物和構築物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。因此，委托代建，其實質就是政府機關通過代建方式取得建設工程管理服務的政府采購行為，各方簽訂的委托代建合同屬于政府采購合同。

2、委托代建合同本質上應屬于民事合同

《政府采購法》第四十三條規定，政府采購合同适用《合同法》。即采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自願的原則以合同方式約定。

因此，委托代建合同是一種特殊的、但受行政法調整的民事合同，雖然合同一方屬于行政單位，但之間并不存在行政上的管理與被管理的關系，受托人與委托人合同地位的平等，建築物的所有權人為委托人，發包人為代建人。建築物權利人将拟承建的建築物通過委托代建合同約定，委托代建人按照建築物所有人的要求代為建設建築物。交房期限、戶型、建房費用、違約責任、代建費用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同約定雙方的權利義務，雙方簽訂合同中所約定的内容為準，并按照約定承擔相應的法律責任。如發生争議則以《合同法》作為解決矛盾的法律依據。

因委托代建合同所解決的是非經營性政府投資項目，所以必然存在其特殊的一面，在一定程度上受相關的行政法調整。

三、委托代建項目的一般範圍

《浙江省政府投資項目實施代建制暫行規定》指出，首先推行代建制的項目系省級非經營性政府投資項目，在此基礎上“先行試點，逐步推廣”。

傳統的政府投資項目往往采取政府投資、建設、管理、使用的模式，缺乏管理與決策的專業性和科學性，而且在工程管理中容易滋生腐敗問題。相反，在代建制中，卻可以有效避免上述問題。代建制模式下，往往通過招投标确定專業的機構作為代建單位，所以具有較高的專業管理能力及管理經驗，另一方面，通過招投标來落實代建單位，可以充分促進競争，保證各實施單位能夠各盡其責，以合理的價格獲得最優的服務，降低成本、提高工程質量以及遏制腐敗等。

按照相關規定，實行代建制的非經營性政府投資項目主要包括以下幾種情形。

1、黨委、人大、政府、政協機關和所屬部門、事業單位及社會團體的辦公、業務用房及培訓、教育中心等；

2、公檢法司機關和看守所、勞教所、監獄等政法設施及消防設施等；

3、科學、教育、文化、衛生、廣電、體育、民政及社會福利等社會事業建設項目；

4、環境保護、市政設施、農林水利、生态治理等公用工程項目；

5、其他非經營性政府投資建設項目。例如，在《溫州市區舊村改造暫行辦法》中就明确提出“舊村改造安置房（包括改造項目内的市政設施和公建配套項目）建設應當實行代建制。

四、代建合同中一般約定的代理範圍

1、前期工作代建代理範圍

組織項目可研、工程勘察、初步設計編制；辦理可研報告、初步設計、土地征用、拆遷、環保、消防等手續。

2、建設實施代建代理範圍

組織施工圖設計、施工、監理、設備材料選購等；辦理工程規劃許可證、施工許可證、消防、園林綠化、市政等手續；工程合同的洽談簽訂與履約的監督管理；編制年度計劃，投資計劃、用款計劃申請；工程中間驗收、編制工程決算報告、竣工驗收、基建建帳、資産和建設檔案移交、工程保修等。

3、全過程代建代理範圍

是指包含以上兩方面，即前期工作及建設實施等兩方面的範圍。

五、代建合同的當事人及權利義務

1、代建合同屬于三方合同

一般的項目開發建設隻有兩方主體，即投資者和實施方，使用方往往和投資方為同一主體，依照浙江省的規定，代建合同卻是三方主體合同，即特定的政府部門作為投資人（一般是發改委、财政部等具有獨立決算權的政府部門）選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。

合同當事人包括委托方、代建人及使用人三方在内，而且存在各自所約定的權利義務關系。

“委托人”是指代表政府出資人委托代建任務，并對代建項目相關各方行使綜合監管職能的一方。

“代建人”是指按照代建合同約定承擔代建項目組織管理工作的一方。

“使用人”是指對代建項目提出要求，對代建項目及代建人行使監督管理權利，協助代建人完成項目建設工作，并在項目建成後實際接收、使用管理的一方。

2、代建合同各方的權利義務

根據《浙江省政府投資項目實施代建制暫行規定》規定，代建合同各方的權利義務如下：

、委托人的權利與義務

、委托人的權利

委托人有權對代建項目進行稽查和監管，對違規行為予以糾正；有權對因技術、水文、地質等原因造成的設計變更進行核準；有權要求代建人賠償因未能履行代建合同，擅自變更建設内容，擴大建設規模、提高建設标準，緻使工期延長、投資增加或工程質量不合格所造成的損失或投資增加額。委托人或根據使用人的意見有權要求代建人更換不稱職的項目管理部工作人員。

、委托人的義務

委托人應負責協調代建人、使用人及與代建項目有關的政府各行政主管部門的關系，監督和指導代建項目的建設實施，并組織代建項目的竣工驗收和移交。同時，委托人應負責代建項目實施年度投資計劃編制與管理。

　　、使用人的權利與義務

、使用人的權利

使用人有權對代建項目進行監督，有權對代建人的工作計劃、步驟等實施情況進行監督，并向委托人反映各種問題；有權對工程設計内容的合理性進行審查，并對不符合規定要求的項目設計成果，向委托人提出變更建議；并有權對偏離經批準的項目建設内容的情況提出意見，并按相關規定要求予以糾正等。

、使用人的義務

使用人應為代建人辦理與代建項目有關的各種審批手續提供必要的資料與協助，對政府資金使用情況進行監督，負責政府差額撥款投資項目中自籌資金的籌措和代建項目資金使用年度投資計劃申報，并按政府投資代建項目年度計劃和合同條款約定支付款項。使用人應對代建項目的工程質量和施工進度進行監督，配合完成工程驗收，按有關規定辦理項目接收手續及按約定内容向代建人核撥建設資金和代建項目管理費等。

　　、代建人的權利與義務

、代建人的權利

代建人根據委托人和使用人的授權以及有關法律、法規的規定、享有項目建設的組織、管理及協調權（其中包括根據有關規定，通過招标等方式，組織選擇專業工作單位，并負責有關合同的洽談和簽訂以及監督合同履行的全過程；管理各類承包、供貨、服務合同，按合同規定處置相關問題；審核、簽證工程進度報表；對項目建設資金的使用進行管理，并按進度向委托人和使用人提交支付計劃；在初步設計批複範圍内，審核、簽證工程變更等）。此外，對于使用人提出的超出初步設計批複的變更要求有權拒絕。同時，代建人有權取得代建報酬，并有權按合同條款約定從項目投資節餘額中提取獎酬金。

、代建人的義務

代建人應全面實際地履行合同約定的各項義務，遵守國家有關法律、法規、維護委托人和使用人的合法權益，接受委托人和使用人監督。按批準的建設規模、建設内容和建設标準實施組織管理，嚴格控制項目投資，确保工程質量，按期交付使用，不得在實施過程中利用洽商或者補簽其他協議随意變更建設規模、建設标準、建設内容。超出初步設計批複範圍的變更，由設計或施工承包商提出，經代建人與相關方協調後，由代建人報使用人核準、委托人審定。

項目建成後，代建人應及時完成竣工、決算、審核等相關工作。協助委托人竣工驗收，編制項目竣工決算報告，配合做好竣工決算審查和項目審計工作并将驗收合格的項目在規定時間内向使用人辦理移交手續，并将整理彙編的工程檔案、财務檔案及相關資料等，向使用人和有關部門移交。未征得有關方面同意，不得洩露與本工程有關的保密資料等義務。

六、代建單位的資格确定

依照《浙江省代建單位資格評審暫行辦法》規定，因承擔政府投資項目建設任務的代建單位負有特殊的工作責任，因此，必須具備相應資質、條件和良好信譽，隻有通過評審才能取得代建資格，在規定的範圍内參與市場競争，承擔與其資格相符的政府投資項目代建任務。

1、代建單位資格分綜合類和專業類

、綜合類設綜合甲級

綜合甲級資格的代建單位，不受專業限制，準予承擔浙江省域範圍内各類政府投資項目代建任務；

、專業類設專業甲級和專業乙級

專業甲級資格的代建單位，準予承擔浙江省域範圍内與專業資格相符的各類政府投資項目代建任務；

專業乙級資格的代建單位，準予承擔浙江省域範圍内與專業資格相符的、總投資5000萬元以下的政府投資項目代建任務。

2、代建單位資格确定

、代建單位綜合甲級和專業甲級資格應同時符合以下标準

a、具有國家發展改革委頒發的甲級工程咨詢資格；其中，代建單位綜合甲級資格應具有國家發展改革委頒發的綜合經濟專業咨詢資格和建築甲級專業咨詢資格（同時具有相應專業的“工程項目管理”服務範圍）。代建單位專業甲級資格應具有國家發展改革委頒發的相應專業的甲級工程咨詢資格（同時具有相應專業的“工程項目管理”服務範圍）；

b、具有國家有關主管部門頒發的乙級及以上工程監理或二級及以上施工企業中的任一項資質。其資質持有人可以是其全資子公司、控股子公司或控股公司（代建資格申報單位應占其控股子公司或控股公司51%及以上股權）；

c、注冊資金不低于500萬元；

d、有固定辦公場所，人均使用面積不少于6平方米；

e、專職從事工程管理的技術人員除滿足國家有關規定外，還需配有注冊監理工程師、注冊造價工程師、投資項目管理師等專業人員各2名以上；

f、有完善的組織結構，健全的管理制度和必要的技術裝備；

g、通過ISO9000族質量管理體系認證；

h、從事過同類項目建設的管理經驗，無不良紀錄；

i、行政或技術負責人，具有高級技術職稱和注冊咨詢工程師（投資）執業資格，從事工程咨詢相關業務不少于10年。

、代建單位專業乙級資格應同時符合以下标準

a 、具有國家發展改革委頒發的相應專業的乙級工程咨詢資格（同時具有相應專業的“工程項目管理”服務範圍）；

b 、具有國家有關主管部門頒發的工程監理乙級或施工企業三級中的任一項資質，其資質持有人可以是其全資子公司、控股子公司或控股公司（代建資格申報單位應占其控股子公司或控股公司51%及以上股權）；

c、 注冊資金不低于200萬元；

d 、有固定辦公場所，人均使用面積不少于6平方米；

e、專職從事工程管理的技術人員除滿足國家有關規定外，還需同時配有注冊監理工程師、注冊造價工程師、投資項目管理師等專業人員；

f、 有完善的組織結構，健全的管理制度和必要的技術裝備；

g 、有嚴格的質量管理制度，已通過ISO9000族質量管理體系認證的從優；

h 、從事過同類項目建設的管理經驗，無不良紀錄；

i 、行政或技術負責人，具有高級技術職稱和注冊咨詢工程師（投資）執業資格，從事工程咨詢相關業務不少于5年。

七、委托代建合同糾紛的法律适用

依照馮小光《回顧與展望——寫在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》頒布實施三周年之際》中的說法，表達了最高人民法院的主流觀點。

“目前，立法機關的立法理念是将占建築市場很大份額的政府工程實行強制的委托代建制度。委托代建合同與施工合同是兩個獨立的法律關系，原則上在審理建設工程施工合同糾紛案件中，不宜追加委托人為本案當事人，不宜判令委托人對發包人償還工程欠款承擔連帶責 任。委托人也無權以承包人為被告向人民法院提起訴訟，主張承包人對工程質量缺陷承擔責任。委托人與代建人就委托代建合同發生的糾紛，也不宜追加承包人為本案當事人。”