觀韬解讀 | 非上市公司股權激勵和員工持股平台設立的若幹問題

文 | 觀韬中茂北京辦公室 顔海玲

圖 | 裴彥莊

最近接到不少顧問單位特别是高科技初創企業關于股權激勵方面的咨詢。我國針對股權激勵的相關法律法規幾乎全部限于上市公司，非上市公司股權激勵方面的規定幾乎沒有。為企業設計股權激勵方案，往往是參照《上市公司股權激勵管理辦法》（2016年）（以下簡稱“管理辦法”）的規定。去年頒布的《關于完善股權激勵和技術入股有關所得稅政策的通知》（财稅[2016]101号，以下簡稱“101号文”）對非上市公司股權激勵所得稅政策予以了明确。下面結合101号文的規定來簡析非上市公司股權激勵和員工持股平台設立的若幹法律問題和稅收問題。

一、非上市公司股權激勵的類别及納稅政策

101号文對符合條件的非上市公司股票期權、限制性股票和股權獎勵實行遞延納稅政策，101号文對這幾種股權激勵模式的定義如下：

（一）股票期權：是指公司給予激勵對象在一定期限内以事先約定的價格購買本公司股票的權利。對符合條件的股票期權，經向主管稅務機關備案，在取得股權激勵時可暫不納稅，遞延至轉讓該股權時納稅，股權轉讓時，按照股權轉讓收入減除股權取得成本以及合理稅費後的差額，按20%的稅率适用“财産轉讓所得”項目計算繳納個人所得稅。

根據《企業會計準則第11号-股份支付》的規定，公司實施期權計劃時，應當在授予日按照權益工具的公允價值計入相關成本或費用，相應增加資本公積。由于非上市公司一般無法取得期權的市場價格，通常需要利用Black-Scholes期權定價模型計算期權的公允價格。

因此，從稅法的角度，員工在取得股權時産生個人所得稅納稅義務；公司也同樣需要确認股份支付費用，随着股權激勵計劃的時間在各個年度進行合理的分攤。

（二）限制性股票：是指公司按照預先确定的條件授予激勵對象一定數量的本公司股權，激勵對象隻有工作年限或業績目标符合股權激勵計劃規定條件的才可以處置該股權。如果公司預先确定的條件沒有滿足，公司将無償收回或以某種較低價格回購未滿足條件的部分限制性股票。

與股票期權一樣，符合條件的限制性股票同樣适用遞延繳納個人所得稅政策。而公司在授予日則不确認當期損益，在等待期内的每個資産負債表日，按照限制性股票授予日的公允價值，将當期取得的服務計入相關成本或費用和資本公積。公司在可行權日之後不再對已确認的相關成本或費用和所有者權益總額進行調整。因此，公司在實施限制性股票激勵計劃時，應盡可能在估值低時實施長期激勵計劃，并盡可能在與各輪股權融資的投資者簽署《投資協議》或《增資協議》中涉及業績承諾和業績對賭的條款中，将因股權激勵産生的股份支付的費用剔出業績和利潤考核目标。

（三）股權獎勵：是指企業無償授予激勵對象一定份額的股權或一定數量的股份。與股票期權和限制性股票一樣，符合條件的股權獎勵同樣适用遞延繳納個人所得稅政策。公司在授予日即将激勵對象取得的對價（零對價）和授予日股權的公允價格的差額，直接計入公司當期費用，沖減當期利潤。因此，實施這種股權激勵模式，對當期利潤沖擊較大，對以後年度的業績和利潤則無影響。由于這種模式的對激勵對象的激勵作用和約束作用不大，實務中采用這種股權激勵模式的公司不多，如果需要采用，在公司IPO前也要慎用，避免由于采用這種激勵模式影響到公司的盈利性指标。

（四）虛拟股權：是指不改變實際持股比例，以公司内部記帳的模式，授予被激勵對象一定數量的虛拟股份，被授予對象按照所持有的股份數量，享有利潤分紅或取得資産增值的權利。這種模式不适用101号文的規定。

虛拟股權實質上是創始人或大股東将其所持有的股權權益部分讓渡于激勵對象，是創始人或大股東與激勵對象之間以訂立合同的方式約定持股數量、時間和條件，但激勵對象不享有股票的所有權，不是公司的股東，因此這種模式對公司的表決權與控制權不會産生影響，在實踐中也有被成功運用的案例，比如華為的虛拟受限股體系。

公司在選擇股權激勵模式時，可結合公司不同發展階段、激勵股權人數、激勵股權來源、對創始人和控股股東控制權的影響以及對公司成本、現金流和盈利的影響等方面确定股權激勵模式。

二、101号文的适用條件與備案要求

（一）為享受遞延納稅優惠政策，公司實施的股權激勵僅限于上述前三種模式，并且還應滿足以下限制條件：

（二）101号文的規定的一般規則：在獲得股權階段，個人從公司以低于公平市場價格取得股權的，在不符合遞延納稅的情況下，應在獲得股權時，對實際出資額低于公平市場價格的差額，按照“工資、薪金所得”适用3%-45%的超額累進稅率；在股權轉讓階段，根據《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》的規定，個人轉讓股權以股權轉讓收入減除股權原值和合理費用後适用20%的“财産轉讓所得”項目繳納個人所得稅。但如果符合101号文的上述遞延納說的條件，激勵對象僅就股權轉讓階段繳納20%的個人所得稅，不需要在獲授股權階段繳納個人所得稅。

三、激勵股權的來源

（一）控股股東或大股東向激勵對象出讓股權

根據支付對價的不同可以分為兩種情形：一是股份無償贈予；二是股份出讓，出讓的價格一般以企業注冊資本或企業淨資産的賬面價值确定。根據《公司法》的規定，有限責任公司股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意，不同意的應予以購買，同意轉讓的股權，原股東具有優先購買權。實踐中，初創企業通常會在激勵股票期權池裡預留激勵股權并由大股東代持，當員工持股平台搭建好後，大股東向持股平台轉讓股權。因此，在與各輪股權融資的投資方簽署《投資協議》或《股東協議》時，需要注意協議裡應包含有投資人同意對這部分激勵股權不行使優先購買權的條款。事實上，風險投資基金和私募股權投資基金在投資前，都會要求創始人對員工激勵股權做好安排，以吸引更多優秀的人才加入，也有利于保持高管和核心員工團隊的穩定性。

（二）向激勵對象增發

公司授予股權激勵對象以相對優惠的價格參與公司增資的權利。根據《公司法》的規定，有限責任公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例優先認繳出資的除外。因此，這種形式也是法律允許的方式。需要注意的是，在增資過程中也要處理好原始股東的優先認購權問題，在《增資協議》及《股東協議》中約定好原始股東對于股權激勵有關的增資事項放棄優先購買權。

四、員工持股平台

101号文還規定了激勵股票來源的第三種方式是“法律法規允許的其他合理方式授予激勵對象的股權”，我們理解法律法規允許的合理方式包括通過有限公司或有限合夥持股平台間接持股方式授予激勵對象股權。但各地稅務機關理解可能有不一緻的地方，建議在設立員工持股平台時，可與持股平台所在地的稅務機關進行溝通。

（一）員工持股平台可采用有限公司或有限合夥的形式，實務中采用有限合夥形式居多，其原因有以下三點：

1、從對持股平台的控制權上考慮。有限公司通常是按照持股比例來行使表決權，創始人需要在持股平台裡占有比較大的股份才能控制有限公司，而持股平台是為授予員工激勵股權而設，創始人很難成為大股東。有限合夥企業的合夥人分為兩類，一是普通合夥人（GP），二是有限合夥人（LP）。GP不管在有限合夥企業裡占多少股份，隻要合夥協議裡約定了GP作為有限合夥企業的執行事務合夥人，則他可以對持股平台所持有的公司股份行使表決權。

2、從稅務方面考慮。對于有限公司的員工持股平台，如果要轉讓所持有的公司的股份，首先對溢價部分要交一部分所得稅，持股平台向員工分紅的時候，員工要繳納個人所得稅，但有限公司的員工持股平台從公司分得的紅利是不需要納稅的，僅對轉讓和股份增值層面需要納稅。而有限合夥是先分後稅，有限合夥持股平台如果轉讓所持有的公司股份，有限合夥企業不需繳納所得稅，直接在合夥人層面納稅。

3、從變更手續便利性方面考慮。合夥人的退夥完全可以由合夥協議進行約定，比《公司法》裡規定的股東變更靈活。《合夥企業法》第45條設定的退夥事由包括：（1）合夥協議約定的事由出現；（2）經全體合夥人一緻同意；（3）發生合夥人難以繼續參加合夥的事由；（4）其他合夥人嚴重違反合夥協議約定的義務。

（二）約束與退出機制

在設立員工持股平台時，為避免未來的法律糾紛，很重要的一點是非上市公司制定的股權激勵計劃需要事先明确約束與退出機制，如合同期滿、辭職辭退、或激勵對象業績不達标的情況出現時，已實現及未實現權益的歸屬和強制退出的股份轉讓價格/回購價格計算方法，如果是向大股東轉讓，在激勵授予合同中還要約定或另行出具其他股東承諾放棄優先購買權的文件。

五、股權激勵對上市的影響

（一）對盈利指标的影響

如前所述，公司實施股權激勵應當在授予日按權益工具的公允價值計入相關成本或費用，并相應增加資本公積。因此，會産生成本與費用。對于有上市安排的公司，應提前籌劃股權激勵計劃的實施時間，避免因實施股權激勵影響公司的盈利指标。

（二）對股權結構的影響

根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》與《首次公開發行股票并在創業闆上市管理辦法》的規定，對于拟上市公司的股權都明确要求：發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。

股權激勵方案中設置的考核條件對激勵對象的行權有等待期間，對是否能獲得股權、公司是否可能需要回購股份、以及股份的轉讓限制等問題均可能導緻股權不清晰和不穩定。因此，監管機構一般要求拟上市公司的股權激勵方案在上市前應實施完畢或終止實施。但在實務中很難判斷什麼是股權激勵實施完畢或終止執行，基本判斷标準是看其後續安排是否影響到企業股權的清晰和穩定。實務操作中，實施了股權激勵計劃的公司在IPO前在控股股東或員工持股平台層面對激勵對象進行各種限制，包括禁止轉讓、收益上繳、由實施股權激勵的主體進行股份回購等，以滿足股權清晰與穩定的監管要求。因此，拟上市公司在設計股權激勵計劃及起草激勵股權授予合同中要注意這些監管要求，提前在做好安排。

根據《公開發行證券的公司信息披露内容與格式準則第28号——創業闆公司招股說明書（2015年修訂）》第37條，發行人應披露正在執行的對其董事、監事、高級管理人員、其他核心人員、員工實行的股權激勵（如員工持股計劃、限制性股票、股票期權）及其他制度安排和執行情況。由此可見監管機構對拟到創業闆上市的公司不要求股權激勵方案在上市前實施完畢或終止實施，但要披露。即便如此，監管機構也會關注股權激勵方案是否影響到公司的股權清晰和穩定。

以上是對非上市公司股權激勵幾個法律問題和稅務問題的理解和歸納。非上市公司在實施股權激勵方案時，應了解對公司盈利指标及未來上市的影響，選擇合适的時點和模式實施股權激勵計劃。由于各地稅務機關對法律和财稅政策存在不同的理解，在制定股權激勵計劃、與員工簽署股權授予合同之前，也建議和當地稅務機關進行溝通。

本文僅為我們對相關法律、法規及政策的一般解讀，不能作為正式法律意見和建議，如果您有特定的問題，請與觀韬中茂律師事務所聯系咨詢事宜。

作者簡介：顔海玲律師系觀韬中茂國際公司證券部合夥人，在資本市場及公司與并購方面具有豐富的執業經驗。顔海玲律師的主要業務領域為境内外上市、投融資、并購業務及涉外商事争議的解決。 顔海玲律師還曾任北京市律師協會公司法委員會委員 ，現任北京市律師協會第十屆侵權法委員會委員。