最高法院典型案例｜或裁或審協議效力的認定

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或裁或審協議效力的認定

——明發集團有限公司與寶龍集團發展有限公司及原審第三人緻同會計師事務所(特殊普通合夥)廈門分所合同糾紛案

編寫｜最高人民法院汪 軍　魏佳欽　劉志遠

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當事人在合同中約定，雙方發生與合同有關的争議，既可以向人民法院起訴，也可以向仲裁機構申請仲裁的，當事人關于仲裁的約定無效。但發生糾紛後，一方當事人向仲裁機構申請仲裁，另一方未提出異議并實際參加仲裁的，應視為雙方就通過仲裁方式解決争議達成了合意。其後雙方就同一合同有關争議又向人民法院起訴的，人民法院不予受理;已經受理的，應裁定駁回起訴。

1.訴訟當事人

上訴人(一審原告)：明發集團有限公司(以下簡稱明發集團)

被上訴人(一審被告)：寶龍集團發展有限公司(以下簡稱寶龍集團)

原審第三人：緻同會計師事務所(特殊普通合夥)廈門分所

2.案件索引與裁判日期

一審：福建省高級人民法院(2019)閩民初44号裁定(年202010月13日)

二審：最高人民法院(2021)最高法民終480号裁定(21年203月26日)

3.案由

合同糾紛

明發集團與寶龍集團簽訂了合作開發“明發商業廣場”合同書(以下簡稱合作合同)，雙方合作開發了明發商業廣場項目。寶龍集團向廈門仲裁委員會(以下簡稱廈門仲裁委)提起仲裁申請，要求對涉案項目的利潤進行分配，明發集團參加了仲裁審理活動。在廈門仲裁委作出裁決後，明發集團關于撤銷仲裁的申請也被福建省廈門市中級人民法院駁回。

明發集團認為根據合作合同約定，寶龍集團應按30%的比例分攤上述未經廈門仲裁委處理的支出，并向明發集團支付資金占用費。此外，雙方合作開發涉案項目，直接使用了明發集團的“明發”品牌商标，寶龍集團應向明發集團支付品牌使用費。故明發集團訴至一審法院，請求判令寶龍集團承擔上述費用。

一審法院認為，明發集團收到廈門仲裁委受理通知及相關材料，選定仲裁員廖某某，雙方參加了仲裁審理活動。當事人上述行為表明雙方對合作中産生的糾紛已經選擇通過仲裁解決。其次，廈門仲裁委已根據寶龍集團的申請對雙方的争議作出裁決。本案明發集團所提起的訴訟(包括增加的訴訟請求)仍是基于雙方在履行合作合同中所産生的糾紛，故明發集團對已經仲裁的争議不能再向法院提起民事訴訟;對于合作中新産生的争議仍應按既選的仲裁方式解決。一審法院據此裁定：駁回明發集團的起訴。

明發集團不服一審裁定，向二審法院提起上訴，請求撤銷一審裁定，指令一審法院繼續審理本案。

明發集團能否就履行合作合同中新産生的糾紛向人民法院起訴。

最高人民法院經審理認為，《仲裁法司法解釋》第7條規定，“當事人約定争議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規定期間内提出異議的除外”。《仲裁法》第20條第2款規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”本案中，明發集團與寶龍集團簽訂的合作合同第12條約定：“對本合同各條款的執行與解釋所引起的争執，合作雙方應盡量通過友好協商解決，如争議調節不成，可提交當地仲裁機構仲裁或轄區人民法院訴訟。”2009年11月26日，寶龍集團依據該約定向廈門仲裁委申請仲裁，明發集團收到廈門仲裁委受理通知及相關材料，未對以仲裁方式解決糾紛以及仲裁機構提出異議，全程參與仲裁活動，直至2018年10月30日廈門仲裁委作出裁決書。寶龍集團、明發集團的行為符合上述法律、司法解釋規定的情形，涉案合作合同第12條關于仲裁協議的約定對雙方具有法律約束力。依據《仲裁法》第5條及《民事訴訟法司法解釋》第215條的規定，雙方就涉案合作合同産生的糾紛均應通過仲裁的方式解決，不能向人民法院提起訴訟。一審法院裁定駁回明發集團起訴，并無不當。明發集團關于參加仲裁僅視為其同意通過仲裁方式解決仲裁案件中請求和反請求部分涉及的内容，并不能推定其同意通過仲裁方式解決涉案合作合同項下其他糾紛的主張不能成立。最高人民法院據此裁定：駁回上訴，維持原裁定。

訴訟與仲裁是當事人解決民商事争議常用的途徑。一般來說，除《仲裁法》第3條 規定的仲裁的消極适用範圍外，當事人可在任一糾紛産生前後自願選擇仲裁或訴訟作為争議解決方式。然而從仲裁和訴訟的發展曆史及現實看，仲裁與訴訟雖作為解決民商事争議的主要方法并存，但該兩種争議解決辦法在性質上是彼此排斥的，因此在具體選擇争議解決方法時，訴訟與仲裁這兩種方式不能并存。實踐中，不乏有當事人在合同中約定與合同有關的争議既可以向人民法院起訴也可以向仲裁機構申請仲裁。針對該類争議解決條款的效力，法院大多依據《仲裁法司法解釋》第7條 進行審查判斷。

針對《仲裁法司法解釋》中或裁或審協議效力的規定，司法實踐中産生了不同的認識，即仲裁協議無效究竟是僅“涉及仲裁部分的約定無效”還是“或裁或審協議整體無效”。結合《仲裁法司法解釋》第7條的後半段則衍生出前述問題的孿生問題——未對一方向仲裁機構申請仲裁提出異議的行為是使在先的仲裁協議有效，還是以事實行為在當事人間達成了一個新的仲裁協議?此外，該争議解決條款僅适用于個案還是對因同一合同産生的所有糾紛均得以适用?筆者拟對這兩個問題進行梳理，并就統一裁判尺度提出建議。

一、關于或裁或審協議效力的認定

部分無效說認為，仲裁協議無效僅指仲裁部分的約定無效，當事人關于訴訟的約定仍然有效。最高人民法院(2016)最高法民轄終285号裁定、最高人民法院(2016)最高法民轄終39号裁定持此觀點。最高人民法院(2016)最高法民轄終285号裁定認為：“合同第十二條關于約定仲裁的部分違反上述規定，應屬無效;關于向合同簽訂地法院提起訴訟的約定，應根據《中華人民共和國民事訴訟法》第三十四條 有關約定管轄的規定認定。本案主合同簽訂地為雲南省昆明市，雙方約定的管轄法院明确、唯一，與合同有實際聯系，也不違反級别管轄和專屬管轄的規定，應認定有效。”北京市高級人民法院和江蘇省高級人民法院發布的地方性司法文件也主張應對仲裁條款和訴訟管轄條款進行獨立判斷，仲裁協議無效不影響訴訟管轄協議的效力，訴訟管轄協議的效力應從是否違反級别管轄、法定管轄以及是否具有法定無效事由的角度來判斷。有學者在此基礎上進一步主張仲裁條款的獨立性，認為仲裁和訴訟都具有解決争議的能力，不能僅因仲裁協議與法院管轄選擇并行的事實就導緻仲裁條款無效。兩個條款若同時存在，應分别根據法律規定考察各條款的效力。如果兩個條款中僅一個條款有效，當事人隻能提起訴訟或提起仲裁;如果兩個條款均有效，則由當事人自行選擇。

整體無效說認為，仲裁協議無效系指或裁或審協議整體無效，不僅關于仲裁的條款是無效的，關于訴訟的條款也是無效的。最高人民法院(2020)最高法知民轄終283号裁定和最高人民法院(2014)最高法民二終字第83号裁定持此觀點。最高人民法院(2020)最高法知民轄終283号裁定從當事人在具體選擇争議解決方法時應當具有明确性和确定性出發，認為若當事人在合同中同時選擇了訴訟與仲裁來解決其争議，應認定當事人的真實意思表示不确定，仲裁協議條款整體無效，應按照法定管轄确定受理法院。

需要注意的是，實踐中還有一類最高人民法院的案例在援引《仲裁法司法解釋》第7條後，徑直概括認為“當事人約定的仲裁條款無效，人民法院對本案具有管轄權”，并未涉及整體無效和部分無效兩種論點的判斷。最高人民法院(2019)最高法民轄終122号裁定和最高人民法院(2017)最高法民轄終83号裁定即作此處理。

綜覽上述兩種對或裁或審協議的處理方式，盡管從結果上看兩者最終都排除了仲裁機構的管轄，認定由法院受理涉案糾紛，但兩者的路徑和依據并不一緻，對仲裁條款的效力認定也不一緻，并且路徑的差異還可能進一步導緻管轄法院不一緻的情況。從法解釋學的層面來看，《仲裁法司法解釋》第7條僅規定或裁或審情況下仲裁協議無效，并未區分整體無效還是部分無效，故文義解釋在此無能為力，或者說它允許兩可的解釋。有觀點認為從體系解釋和立法解釋的角度可以得出整體無效的觀點。具體而言，其認為《仲裁法司法解釋》第7條整體規定意味着訴訟條款也無效，否則當訴訟條款有效時，當事人隻能向法院提起訴訟，即便另一方未在規定期間内對一方向仲裁機構申請仲裁提出異議;其還認為《仲裁法司法解釋》系由最高人民法院研究室和民事審判第四庭起草完成，起草者的解讀接近立法原意和立法目的，可視作立法解釋，而從前者編著的《最高人民法院仲裁法司法解釋的理解與适用》一書相關内容來看，或裁或審協議應作“整體無效”解釋。關于對體系解釋的回應，将于其後展開;就立法解釋而言，《最高人民法院仲裁法司法解釋的理解與适用》亦僅圍繞“如果當事人同時選擇了訴訟與仲裁解決其争議，應認定該仲裁條款無效” 這一觀點展開論證，無涉“整體無效與部分無效”的紛争，故從立法解釋亦無從得出該種觀點更具有合理性。在解釋學無從得出唯一結論的情況下，不妨以意思自治作為突破口來解決路徑的選擇問題。

從意思自治的角度，筆者認可部分無效說。首先，争議解決條款是當事人依據意思自治原則選擇争議解決方式的約定，性質上屬于當事人之間就争議解決方式所達成的契約，在沒有禁止性規定的情況下，應最大限度上尊重當事人的意思自治，這符合現代民事糾紛合意解決機制的價值理念。根據《仲裁法》第5條，仲裁與訴訟不能并行選擇。而在或裁或審協議中，因為當事人同時作出了訴訟管轄和仲裁管轄的意思表示，當事人對于争議解決機構選擇的真意并不明确，無從判斷當事人更傾向于采取何種方式解決糾紛，在其意思表示面臨全部無效以及部分無效的風險時，從尊重當事人意思自治的角度，應采取對當事人意思損害最小的認定，即隻認定部分無效。其次，根據《民法典》第156條的規定可推知，争議解決條款中仲裁條款無效不影響訴訟管轄條款的效力，應單獨對條款中訴訟管轄約定的效力作出認定。在不違反法定管轄和級别管轄的情況，應認定當事人關于訴訟管轄的約定有效。在當事人約定的管轄法院符合級别管轄以及專屬管轄的規定，且約定的法院不同于法定管轄所确定的受理法院時，若采“整體無效說”，則當事人關于法院管轄的約定亦無效，最終案件将由法定管轄所确定的法院管轄而非當事人之間約定的法院管轄。若訴訟管轄條款因違反級别管轄或專屬管轄而無效，則或裁或審協議中當事人關于争議解決機構的選擇系唯一的，當事人應向仲裁機構申請仲裁。最後，關于《仲裁法司法解釋》第7條後半段的理解問題，前述已論及或裁或審協議中的仲裁條款因當事人意思表示不确定而無效。在一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的，這一事實選擇的行為表明當事人此時對選擇仲裁的意思表示是真實、明确、清晰的，這一行為使在先的仲裁條款有效。依據《仲裁法》第5條的規定，有效的仲裁協議排斥法院管轄，故從體系解釋的角度亦可得出部分無效說的結論。

本案中，寶龍集團與明發集團達成的合作合同關于争議解決的條款雖屬或裁或審協議，但明發集團在寶龍集團申請仲裁後未在仲裁庭首次開庭前提出異議，并在選定仲裁員後參加仲裁，該行為使在先的仲裁條款重新生效，明發集團關于“合作合同第十二條關于約定仲裁的條款沒有法律效力，應視為雙方未達成提交仲裁的合意”的主張，不能成立。

二、仲裁條款的約束力

此處探讨的範圍僅限于因《仲裁法司法解釋》第7條後半段所規定行為而有效的仲裁條款的約束力，也即該條款能否适用于後續因同一合同産生的其他糾紛，對此筆者持肯定觀點。首先，依據《仲裁法》第5條及《民事訴訟法司法解釋》第215條的規定，當事人之間達成有效的仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理。在或裁或審協議中，因符合《仲裁法司法解釋》第7條後半段的規定而有效的仲裁條款是當事人之間達成的真實意思表示，該行為使仲裁協議有效并成為合同的争議解決條款，不僅約束該次争議的解決，還影響和約束同一合同項下相關争議的解決。此外，訴訟和仲裁作為争議解決的兩種方式，兩者在管轄權、審理原則、審理程序等方面存在較大區别， 因同一合同産生的不同糾紛若既由法院管轄又由仲裁機構仲裁，容易造成裁判尺度不一，不利于糾紛化解。

綜上，或裁或審協議中仲裁約定無效的，在一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議時，視為雙方就通過仲裁方式解決争議達成了一緻。其後雙方就合同有關争議又向人民法院起訴的，人民法院不予受理;已經受理的，應裁定駁回起訴。本案中，合作合同中的仲裁條款因明發集團未在廈門仲裁委員會仲裁庭首次開庭前提出異議并參加仲裁而有效，該條款系明發集團與寶龍集團間的争議解決條款，其後明發集團與寶龍集團就合作合同産生的糾紛均應通過仲裁解決。

-審稿人：楊奕-