最高人民法院關于挂靠經營司法解釋
挂靠一詞，我國法律尚無明确規定，但它已經約定俗成，并在司法解釋中出現，成為一個事實上的法律術語。為準确認定挂靠法律關系，需要對挂靠的定義及特征進行把握。 （一）挂靠的定義： 挂靠是指由挂靠方使用被挂靠方的經營資格和憑證等進行經營活動，并向被挂靠方繳納挂靠費用的一種經營形式。[[1]] （二）挂靠的特征： 1.挂靠人“借殼上市”。挂靠人不具有從事相應經營活動的資格，或者雖然具有從業資格，但不具備從事具體項目所要求的等級資質。 2.被挂靠人“有名無實”。被挂靠人具備相應的資格或者資質，但不參與具體項目的經營管理。 3.挂靠人“自負盈虧”、被挂靠人“坐地抽成”。挂靠人自行組織人員、籌集資金、獨立經營、獨立核算，對自身經營成果的好壞及盈虧承擔責任，即“自負盈虧”;被挂靠人按固定數額或者固定比例收取挂靠費用，即“坐地抽成”。 4.挂靠人與被挂靠人“各取所需”。挂靠人與被挂靠人之間的結合，使得挂靠人得以克服因欠缺從業資格或資質等級方面存在的現實困難，充分釋放其經濟活力；而被挂靠人僅僅依靠收取挂靠費用即有利可圖，且不必保有與其從業資格或資質等級相适應的存量人員、資金等，大大節約經營成本，雙方在挂靠關系中“各取所需”。 二、關于挂靠的司法解釋 挂靠作為一種常見的經營方式，存在的行業已經較多，為能更好地解決糾紛，我國在多部司法解釋中對挂靠作出了規定，主要包括： （一）民事訴訟法司法解釋 《最高人民法院關于适用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第五十四條規定：“以挂靠形式從事民事活動，當事人請求由挂靠人和被挂靠人依法承擔民事責任的，該挂靠人和被挂靠人為共同訴訟人”。需要注意的是，審判實踐中應當根據當事人的請求來确定當事人。當事人如果隻主張挂靠人或者隻主張被挂靠人獨立承擔責任的，人民法院應當隻列挂靠人或被挂靠人一方為當事人。當事人主張挂靠人和被挂靠人共同承擔民事責任的，人民法院應當将其列為共同訴訟人。人民法院在審查時可以對隻列一方為被告的原告給予适當釋明。如果原告在起訴時隻列一方當事人的，人民法院經審理依法判決後，當事人不能以遺漏訴訟當事人為由要求發回重審或者申請再審。在二審程序中，可以申請追加當事人或者另行起訴。[[2]] （二）涉及建築業的司法解釋 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一條第二項規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義所簽訂的建設工程施工合同無效。上述司法解釋中未對“借用資質”的具體情形進行列舉，目的是使司法解釋可以适應客觀實際的變化并賦予法官一定的自由裁量權。[[3]]該《解釋》第二十五條規定，“因建設工程質量發生争議的，發包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”。需要注意的是，上述法條中的“實際施工人”與《合同法》建設工程合同一章中的“施工人”含義不同。本《解釋》中的“實際施工人”是指無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建築施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。而《合同法》中的“施工人”則是指有效建設工程合同中的所有施工主體，但不包括所謂“實際施工人”。[[4]] （三）涉及勞動争議的司法解釋及規範性文件 《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律若幹問題的解釋(三)》第五條規定：“未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以挂靠等方式借用他人營業執照經營的，應當将用人單位和營業執照出借方列為當事人”。 值得注意的是，随着社會經濟的不斷發展，挂靠的主體範圍也不斷拓展，出現了被挂靠人為個人而挂靠人為國有企業的情況，[[5]]“空挂資質”就是這一現象的突出體現。所謂“空挂資質”是指單位為了滿足國家規定的資質要求，向擁有資格證書的個人支付一定的挂靠費用，資格證書的所有人并不向單位提供勞動的情況。對此，最高人民法院民事審判第一庭針對陳琦與浙江工程設計院勞動争議糾紛一案，明确指出：在勞動争議案件中，不能僅以存在書面勞動合同就認定雙方當事人存在勞動關系，還應審查當事人之間是否符合勞動關系的實質要件，是否發生實際用工，勞動者是否提供有償勞動并接受用人單位的管理等。即“空挂資質”的個人與單位之間不存在實際用工關系，由此發生的糾紛不屬于勞動争議，應按一般民事糾紛案件處理。 需要特别指出的是，由于“空挂資質”存在主體及法律适用上的特殊性，如無特殊說明，本文所稱的“挂靠”均不包含“空挂資質”這一挂靠類型。 （四）涉及車輛挂靠經營的司法解釋 《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件适用法律若幹問題的解釋》第三條規定：“以挂靠形式從事道路運輸經營活動的機動車發生交通事故造成損害，屬于該機動車一方責任，當事人請求由挂靠人和被挂靠人承擔連帶責任的，人民法院應予支持”。需要注意的是，由于挂靠機動車交通事故責任糾紛，本質上屬于侵犯人身權的案件。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件适用法律若幹問題的解釋》第五條規定：“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任範圍難以确定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。人民法院應當将放棄訴訟請求的法律後果告知賠償權利人，并将放棄訴訟請求的情況在法律文書中叙明”。因此在挂靠車輛肇事的情況下，在實體權利上，受害人可以要求挂靠人承擔責任，也可以要求被挂靠人承擔責任。但在訴訟程序中，為查明事實、明确責任，當受害人隻起訴挂靠人（或被挂靠人），挂靠人（或被挂靠人）要求追加被挂靠人（挂靠人）為共同被告的，人民法院應予準許；當事人均未申請追加，人民法院也應依照上述司法解釋的規定，依職權追加另一方為共同被告。[[6]] （五）涉及旅遊挂靠的司法解釋 《最高人民法院關于審理旅遊糾紛案件适用法律若幹問題的規定》第十六條規定：“旅遊經營者準許他人挂靠其名下從事旅遊業務，造成旅遊者人身損害、财産損失，旅遊者請求旅遊經營者與挂靠人承擔連帶責任的，人民法院應予支持”。 三、如何在審判實踐中認定挂靠 由于挂靠關系本身是出于對法律、政策禁止性規定的規避，挂靠人與被挂靠人之間常常借助轉包、代理、内部承包等其他方式對雙方的挂靠關系進行掩飾，給人民法院查明案件事實、正确劃分責任帶來了困難。這就需要審判人員在準确把握挂靠法律關系特征的前提下，區分其他與挂靠相似的經營方式，在案件中準确認定挂靠法律關系。
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