最高院《民事審判實務問答》系列之“建設工程（三）”
038.《涉外民事關系法律适用法》第二十七條規定的理解與适用
問：《涉外民事關系法律适用法》第二十四條規定：“夫妻财産關系，當事人可以協調選擇适用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要财産所在地法律。當事人沒有選擇的，适用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，适用共同國籍國法律。”在涉外離婚訴訟中，涉及分割夫妻共同财産時，按照前述規定，當事人是否可以選擇适用外國法律，還是需要适用法院地法律？
答：《涉外民事關系法律适用法》第二十七條規定：“訴訟離婚”，适用法院地法律。根據該條規定的立法精神，其主要是指在訴訟離婚的情況下，決定是否判決離婚這一問題，應适用法院地法。也就是說，如果涉外離婚訴訟由中國法院審理，則是否判決離婚，需要根據《民法典》一千零七十九條的規定，判斷夫妻感情是否确已破裂。至于涉外離婚中涉及夫妻共同财産分割問題，可以允許當事人根據《涉外民事法律關系适用法》第二十四條的規定選擇适用法律，不以适用法院地法為要。
另外需要說明的是，對于此類訴訟中夫妻人身關系及父母子女之間的人身、财産關系問題的處理，應當分别根據《涉外民事關系法律适用法》第二十三條“夫妻人身關系，适用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，适用共同國籍國法律”及第二十五條“父母子女人身、财産關系，适用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，适用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律”處理。
039.未經訴訟直接向執行機構主張建設工程優先權的，執行機構應當如何處理
問：未經訴訟直接向執行機構主張建設工程優先權的，執行機構應當如何處理？
答：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第三十五條規定：“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據《民法典》第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受賞的，人民法院應予支持。”該司法解釋第三十六條進一步規定：“承包人根據《民法典》第八百零七條規定享有的建設工程價款優先受賞權優于抵押權和其他債權。”因此，法院在執行程序中收到承包人要求行使未經生效法律文書确認的建設工程優先權申請的，可分兩種情況予以處理：一是如果被執行人對其申請的工程款金額無意義，且經法院審查承包人提供的建設工程合同及相關材料合法有效，亦未發現承包人和被執行人惡意串通損害國家、集體和第三人利益的，應準許其優先受賞；二是如果被執行人對其中申請的工程款金額有異議，法院應當告知承包人另行訴訟，但法院對工程變價款的分配程序須待訴訟有結果後方可繼續進行。建設工程優先權覆蓋的工程款具體金額應由審判機構或仲裁機構确定。這是因為，根據審執分立的原則，除非法律或者司法解釋特别授權，執行機構一般不得對實質問題進行裁判。從法律性質來看，承包人是否享有建設工程優先權以及優先權部分的具體金額屬于實體問題，本質上應由審判機構通過訴訟程序或者由仲裁機構通過仲裁程序予以确認。
值得一提的是，在司法實踐中，更常見的情況并非當事人之間就建設工程價款未經訴訟即申請執行，而是當事人經過了糾紛解決程序并獲得了有關工程款的執行名義（法院的判決、仲裁機構的裁決等），但這些執行名義或者根本不确認承包人是否享有建設工程優先權，或者不對工程款中優先受賞權部分的具體金額加以明确。面對此種執行名義，執行機構往往陷入窘境。一方面，由執行機構在執行程序中确認承包人享有建設工程優先權及其具體金額，有“以執代審”、“自審自執”之嫌，不符合審執分立的基本原則，也不能給當事人的權利提供充分的救濟。另一方面，如果有執行機構确認優先權部分的具體金額，必然需要另行委托審計機構或者鑒定機構對工程造價及其中的優先權部分進行審計或鑒定，這将導緻如下問題：一是增加當事人訴累；二是影響執行效率；三是容易出現審計結果互相矛盾的情形。事實上，審判機構在關于工程款糾紛的裁判文書中，應當根據當事人的訴請，确認承包人是否享有建設工程優先權；如果享有，則應确認其具體金額。因此，當前在執行對建設工程優先權未予明确的執行名義時，執行機構可首選告知承包人申請再審或另行訴訟，經審判機構對有建設工程優先權的債權數額進行确認後，依确定的金額執行。
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