民法典總則編司法解釋的十大家事法亮點（實務問答）
編者說：
2022年2月25日，最高人民法院頒布了《關于适用<中華人民共和國民法典>總則編若幹問題的解釋》（以下簡稱“《民總解釋》”。這個解釋對家事法實務也将産生重大影響。本文用問答方式就《民總解釋》中與家事法實務關聯密切的條文進行簡要剖析。
實務問題一：胎兒利益由誰代為主張？
《民法典》第十六條規定，涉及遺産繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。這使得胎兒具有一定的民事權利能力，但未明确其民事行為能力及監護相關問題。盡管解釋上認為應參照無民事行為能力人确定相應的法定代理人，但實務中觀點不盡一緻，從而導緻保護胎兒利益的立法目的常常落空。《民總解釋》對此予以了明确，其第四條規定：“涉及遺産繼承、接受贈與等胎兒利益保護，父母在胎兒娩出前作為法定代理人主張相應權利的，人民法院依法予以支持。”當然，《民總解釋》僅針對父母無代理障礙的情況、而對父母因主客觀原因不能代理的情況未作規定，可謂美中不足。在孕母為無民事行為能力人或限制民事行為能力人而父親身份不明、非完全民事行為能力人或死亡的情形下，胎兒利益該由誰代為主張也是現實問題。（筆者2017撰文的觀點建議參照執行無民事行為能力人的相關規定，魏小軍：《繼承中的胎兒權益保障》，刊載于《預防青少年犯罪研究》2017-5；“小軍家事”公号2018-04-26推文。）
實務問題二：已故父母一方遺囑指定的監護人，能否與在世的父母另一方共同監護？
自《民法總則》中規定了遺囑指定監護，就父母一方通過遺囑為子女指定的監護人與健在的父母另一方，能否共同行使監護權，實務中曾産生激烈争議。業界甚至流傳過這樣的作業模式，中年客戶去世前訂立遺囑為子女指定監護人（一般為客戶的父母或其他近血親），通過共同監護避免自己留給子女的财産因為另一方再婚等情形而流失。筆者團隊曾率先對此作業模式提出不同看法（遺囑指定監護能和生存父母一方的監護并駕齊驅嗎？——對某公證案例的反思，“小軍家事”公号2019-08-01推文），實務中仍有業者按此模式為客戶提供服務。《民總解釋》對此予以了明确，其第七條第二款規定：“未成年人由父母擔任監護人，父母中的一方通過遺囑指定監護人，另一方在遺囑生效時有監護能力，有關當事人對監護人的确定有争議的，人民法院應當适用民法典第二十七條第一款的規定确定監護人。”由此，遺囑人去世後，遺囑指定監護并不必然生效，須以被監護人父母另一方身故或喪失監護能力為前提。當然，如果遺囑指定的監護人拒絕就任，即便被監護人另一方身故或喪失監護能力，該指定監護仍不能生效，仍需按法定監護規則産生監護人。（《民總解釋》第七條第一款）
實務問題三：父母能否通過協議方式，預先對自己喪失監護能力情形下的子女監護人作出安排？
《民法典》規定了父母可以通過遺囑為子女指定監護人和成年人可以預先指定自己喪失或者部分喪失民事行為能力時的監護人，但沒有規定父母是否可以通過協議為子女指定監護人。《民總解釋》對此予以了明确，未成年人的父母與其他依法具有監護資格的人訂立協議，約定在未成年人的父母喪失監護能力時由該具有監護資格的人擔任監護人的，人民法院依法予以支持。（《民總解釋》第八條）
實務問題四：“生前預囑”、“意定監護”，能否解除？意定監護人資格可否被撤銷？
《民法典》第三十三條規定，具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他願意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式确定自己的監護人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監護人履行監護職責。那麼，當事人訂立相關協議之後，何種情形下可以解除？又該如何解除呢？
本次《民總解釋》明确了兩個基本方向：第一，意定監護協議簽訂後，委托人尚有完全民事行為能力之時雙方均可解除，委托人不再具有完全民事行為能力之後原則上不得解除。第二，職責開始後的意定監護人，适用法定監護人資格撤銷的規定。如存在嚴重失職或加害監護的情形，可被撤銷監護資格。（《民總解釋》第十一條）
實務問題五：單位、組織的監護能力如何确定？
有監護能力，是擔任監護人的必備條件。但就如何判定監護能力的有無，此前的規定限于自然人（民通意見等），缺乏對組織監護能力的明确規定。民總解釋增加規定了相關考慮因素：認定有關組織的監護能力，應當根據其資質、信用、财産狀況等因素确定。（《民總解釋》第六條）
實務問題六：有監護資格的人達成确定監護人的協議，可否跨越法定監護順序？
依法具有監護資格的人，可以約定由不同監護順序的人共同擔任監護人，或者由順序在後的人擔任監護人，但不得免除具有監護能力的未成年人父母的監護職責。（《民總解釋》第八條）
實務問題七：基層自治組織或民政部門指定監護人的法律效力如何？
首先，原則上自作出指定的相關文件生效之日，指定監護關系成立。其次，程序上以三十日為界。不服居民委員會、村民委員會或者民政部門的指定，有關當事人在接到指定通知之日起三十日内向人民法院提出的，按申請指定監護人糾紛處理；超過三十日後提出申請的，按照變更監護人糾紛處理。（《民總解釋》第十條）
實務問題八：法院指定監護人，應考慮哪些因素？
首先，應當尊重被監護人的真實意願，遵循最有利于被監護人的原則。
其次，具體參考以下因素：
（一）與被監護人生活、情感聯系的密切程度；
（二）依法具有監護資格的人的監護順序；
（三）是否有不利于履行監護職責的違法犯罪等情形；
（四）依法具有監護資格的人的監護能力、意願、品行等。
最後，人民法院依法指定的監護人一般應當是一人，由數人共同擔任監護人更有利于保護被監護人利益的，也可以是數人。（《民總解釋》第九條）
實務問題九：被依法指定的監護人能否通過協議方式，将監護職責移轉出去？
可行，但需受限制。被依法指定的監護人與其他具有監護資格的人之間協議變更監護人的，人民法院應當尊重被監護人的真實意願，按照最有利于被監護人的原則作出裁判。（《民總解釋》第十二條第二款）
實務問題十：委托他人代履行監護職責，是否導緻監護關系的變更？
不能。監護人因患病、外出務工等原因在一定期限内不能完全履行監護職責，将全部或者部分監護職責委托給他人，當事人主張受托人因此成為監護人的，人民法院不予支持。（《民總解釋》第十三條）
END
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