建緯觀點 |《建設項目工程總承包合同（示範文本）》解讀系列之發包人專題 ——通用/專用合同條件第2條“發包人”條款的理解與适用
| 《建設項目工程總承包合同示範文本（試行）》（GF-2011-0216） |
《建設項目工程總承包合同（示範文本）》（GF-2020-0216） |
| 第二部分 通用合同條件 第2條 發包人 2.1 發包人的主要權利和義務2.1.1 負責辦理項目的審批、核準或備案手續，取得項目用地的使用權，完成拆遷補償工作，使項目具備法律規定的及合同約定的開工條件，并提供立項文件。2.1.2 履行合同中約定的合同價格調整、付款、竣工結算義務。2.1.3 有權按照合同約定和适用法律關于安全、質量、環境保護和職業健康等強制性标準、規範的規定，對承包人的設計、采購、施工、竣工試驗等實施工作提出建議、修改和變更，但不得違反國家強制性标準、規範的規定。2.1.4 有權根據合同約定，對因承包人原因給發包人帶來的任何損失和損害，提出賠償。2.1.5 發包人認為必要時，有權以書面形式發出暫停通知。其中，因發包人原因造成的暫停，給承包人造成的費用增加由發包人承擔，造成關鍵路徑延誤的，竣工日期相應順延。……2.4安全保證2.4.1 除專用條款另有約定外，發包人應負責協調處理施工現場周圍的地下、地上已有設施和鄰近建築物、構築物、古樹名木、文物及墳墓等的安全保護工作，維護現場周圍的正常秩序，并承擔相關費用。2.4.2 除專用條款另有約定外，發包人應負責對工程現場臨近發包人正在使用、運行或由發包人用于生産的建築物、構築物、生産裝置、設施、設備等，設置隔離設施，豎立禁止入内、禁止動火的明顯标志，并以書面形式通知承包人須遵守的安全規定和位置範圍。因發包人的原因給承包人造成的損失和傷害，由發包人負責。2.4.3本合同未作約定，而在工程主體結構或工程主要裝置完成後，發包人要求進行涉及建築主體及承重結構變動、或涉及重大工藝變化的裝修工程時，雙方可另行簽訂委托合同，作為本合同附件。發包人自行決定此類裝修或發包人與第三方簽訂委托合同，由發包人或發包人另行委托的第三方提出設計方案及施工的，由此造成的損失、損害由發包人負責。2.4.4發包人負責對其代表、雇員、監理人及其委托的其他人員進行安全教育，并遵守承包人工程現場的安全規定。承包人應在工程現場以标牌明示相關安 全規定，或将安全規定發送給發包人。因發包人的代表、雇員、監理人及其委托 的其他人員未能遵守承包人工程現場的安全規定所發生的人身傷害、安全事故，由發包人負責。2.4.5發包人、發包人代表、雇員、監理人及其委托的其他人員應遵守7.8 款職業健康、安全和環境保護的相關約定。2.5保安責任2.5.1現場保安工作的責任主體由專用條款約定。承擔現場保安工作的一方 負責與當地有關治安部門的聯系、溝通和協調，并承擔所發生的相關費用。2.5.2發包人與承包人商定工程實施階段及區域的保安責任劃分，并編制各自的相關保安制度、責任制度和報告制度，作為合同附件。2.5.3發包人按合同約定占用的區域、接收的單項工程和工程，由發包人承擔相關保安工作，及因此産生的費用、損害和責任。 |
第二部分 通用合同條件 第2條 發包人 2.1 遵守法律發包人在履行合同過程中應遵守法律，并承擔因發包人違反法律給承包人造成的任何費用和損失。發包人不得以任何理由，要求承包人在工程實施過程中違反法律、行政法規以及建設工程質量、安全、環保标準，任意壓縮合理工期或者降低工程質量。2.2 提供施工現場和工作條件2.2.1 提供施工現場發包人應按專用合同條件約定向承包人移交施工現場，給承包人進入和占用施工現場各部分的權利，并明确與承包人的交接界面，上述進入和占用權可不為承包人獨享。如專用合同條件沒有約定移交時間的，則發包人應最遲于計劃開始現場施工日期7天前向承包人移交施工現場，但承包人未能按照第4.2款[履約擔保]提供履約擔保的除外。2.2.2 提供工作條件發包人應按專用合同條件約定向承包人提供工作條件。專用合同條件對此沒有約定的，發包人應負責提供開展本合同相關工作所需要的條件，包括：（1） 将施工用水、電力、通訊線路等施工所必需的條件接至施工現場内；（2） 保證向承包人提供正常施工所需要的進入施工現場的交通條件；（3） 協調處理施工現場周圍地下管線和鄰近建築物、構築物、古樹名木、文物、化石及墳墓等的保護工作，并承擔相關費用；（4） 對工程現場臨近發包人正在使用、運行、或由發包人用于生産的建築物、構築物、生産裝置、設施、設備等，設置隔離設施，豎立禁止入内、禁止動火的明顯标志， 并以書面形式通知承包人須遵守的安全規定和位置範圍；（5） 按照專用合同條件約定應提供的其他設施和條件。2.2.3 逾期提供的責任因發包人原因未能按合同約定及時向承包人提供施工現場和施工條件的，由發包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期。2.3 提供基礎資料發包人應按專用合同條件和《發包人要求》中的約定向承包人提供施工現場及工程實施所必需的毗鄰區域内的供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地上、地下管線和設施資料，氣象和水文觀測資料，地質勘察資料，相鄰建築物、構築物和地下工程等有關基礎資料，并根據第1.12款[《發包人要求》和基礎資料中的錯誤]承擔基礎資料錯誤造成的責任。按照法律規定确需在開工後方能提供的基礎資料，發包人應盡其努力及時地在相應工程實施前的合理期限内提供，合理期限應以不影響承包人的正常履約為限。因發包人原因未能在合理期限内提供相應基礎資料的，由發包人承擔由此增加的費用和延誤的工期。2.4 辦理許可和批準2.4.1 發包人在履行合同過程中應遵守法律，并辦理法律規定或合同約定由其辦理的許可、批準或備案，包括但不限于建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證等許可和批準。對于法律規定或合同約定由承包人負責的有關設計、施工證件、批件或備案，發包人應給予必要的協助。2.4.2 因發包人原因未能及時辦理完畢前述許可、批準或備案，由發包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。2.5 支付合同價款2.5.1 發包人應按合同約定向承包人及時支付合同價款。2.5.2 發包人應當制定資金安排計劃，除專用合同條件另有約定外，如發包人拟對資金安排做任何重要變更，應将變更的詳細情況通知承包人。如發生承包人收到價格大于簽約合同價10%的變更指示或累計變更的總價超過簽約合同價30%；或承包人未能根據第14條[合同價格與支付]收到付款，或承包人得知發包人的資金安排發生重要變更但并未收到發包人上述重要變更通知的情況，則承包人可随時要求發包人在28天内補充提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應資金來源證明。2.5.3 發包人應當向承包人提供支付擔保。支付擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保等形式，具體由合同當事人在專用合同條件中約定。2.6 現場管理配合發包人應負責保證在現場或現場附近的發包人人員和發包人的其他承包人（如有）：（1） 根據第7.3款[現場合作]的約定，與承包人進行合作；（2） 遵守第7.5款[現場勞動用工]、第7.6款[安全文明施工]、第7.7款[職業健康]和第7.8款[環境保護]的相關約定。發包人應與承包人、由發包人直接發包的其他承包人（如有）訂立施工現場統一管理協議，明确各方的權利義務。2.7 其他義務發包人應履行合同約定的其他義務，雙方可在專用合同條件内對發包人應履行的其他義務進行補充約定。 |
| 第三部分 專用合同條件 第2條 發包人 2.5保安責任2.5.1現場保安責任的約定。在以下兩者中選擇其一，作為合同雙方對現場 保安責任的約定。□發包人負責保安的歸口管理□委托承包人負責保安管理2.5.2保安區域責任劃分及雙方相關保安制度、責任制度和報告制度的約定： |
第三部分 專用合同條件 第2條 發包人 2.2 提供施工現場和工作條件2.2.1 提供施工現場關于發包人提供施工現場的範圍和期限：。2.2.2 提供工作條件關于發包人應負責提供的工作條件包括：。2.3 提供基礎資料關于發包人應提供的基礎資料的範圍和期限：。2.5 支付合同價款2.5.2 發包人提供資金來源證明及資金安排的期限要求：。2.5.3 發包人提供支付擔保的形式、期限、金額（或比例）：。2.7 其他義務發包人應履行的其他義其他義務：。 |
條文解讀 如條文對比所示，相比《建設項目工程總承包合同示範文本（試行）》（GF-2011-0216）通用合同條件第2條關于發包人的約定，《建設項目工程總承包合同（示範文本）》（GF-2020-0216）（下稱新版示範文本）通用合同條件第2條删除了發包人主要權利條款，主要約定了發包人的義務，具體包括：1、遵守法律；2、提供施工現場和工作條件；3、提供基礎資料；4、辦理許可和批準；5、支付合同價款；6、現場管理配合；7、其他義務。
一、遵守法律
發包人遵守法律，包括兩個層次：一是發包人自身在履約過程中應當遵守法律；二是發包人不得以任何理由要求承包人違反法律等相關規定，其中特别強調不得要求承包人違反工程質量、安全和環保标準，不得任意壓縮合理工期或降低工程質量。 二、提供施工現場和工作條件 發包人向承包人提供施工現場，包括永久占地和臨時占地，應在專用合同條件中明确約定提供施工現場的範圍和期限。 發包人向承包人提供工作條件，包括“三通一平”或“五通一平”，施工所需交通條件，協調處理施工現場周圍地下管線以及臨近建構築物和文物等的保護工作，以及發包人應采取的安全文明措施等。 三、提供基礎資料 發包人應按約向承包人提供工程所需基礎資料。通用合同條件第2.3條明确基礎資料包括地上、地下管線和設施資料，氣象和水文觀測資料，地質勘察資料，相鄰建築物、構築物和地下工程等基礎資料。另根據《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（建市規〔2019〕12号）第9條第1款第（五）項，建設單位提供的資料還可能包括可行性研究報告、方案設計文件或者初步設計文件等。 發包人對提供基礎資料的準确性、及時性負責。同時根據通用合同條件第4.7條關于承包人現場查勘的約定，總承包人對基礎資料負有複核的義務，如果承包人發現基礎資料中存在明顯錯誤或疏忽的，應及時書面通知發包人。這就意味着總承包人對發包人提供基礎資料的準确性，在合理複核義務範圍内是需要承擔一定責任的。 四、辦理許可和批準 發包人辦理許可和批準的義務包括三個層面：一是發包人有義務辦理法律規定或合同約定由其辦理的許可、批準或備案，包括但不限于建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證等；二是發包人在必要情況下有義務協助承包人辦理其所負責的許可、批準或備案；三是違反上述義務可能需要承擔增加費用、延誤工期和合理利潤的違約責任。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25号）第三條規定：“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求确認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求确認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。”可知，發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續，建設工程合同可能面臨被認定無效的法律風險。 五、支付合同價款 發包人支付合同價款義務包括三個方面：一是按約及時支付價款義務；二是制定資金安排計劃，并在特定情況下提供相應資金來源證明的義務；三是提供支付擔保的義務。對于政府投資項目，根據《政府投資條例》第二十二條規定，政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定确保落實到位，不得由施工單位墊資建設。 六、現場管理配合發包人現場管理配合義務，涉及發包人與承包人、發包人的其他承包人等人員的現場合作，包括使用承包人設備、臨時工程或進入現場等。除此之外，發包人還應對現場勞動用工、安全文明施工、職業健康和環境保護等方面進行管理配合。
相關判例
河北普陽鋼鐵有限公司、北京江峰衆成新技術有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定 審理法院： 最高人民法院 案 号： （2020）最高法民申6035号 裁判要點： 發電工程總承包項目中，發包人負責土建工程，承包人以交鑰匙總承包方式負責發電工程的設計、采購、設備安裝調試等任務，發包人土建工程施工位置決定了承包人電力設備安裝位置。發電廠未能按照合同約定位置施工的主要責任在發包人，承包人作為專業設計施工單位負有向發包人進行提醒的義務。 基本案情： 2012年7月，以普陽公司為發包方，以江峰公司、冀電公司為承包方，雙方簽訂《河北普陽鋼鐵有限公司8.0MW低溫餘熱發電工程總承包合同》和《河北普陽鋼鐵有限公司3.0MW低溫餘熱發電工程總承包合同》（下述分别簡稱：《8.0MW合同》、《3.0MW合同》）各一份。 其中，《8.0MW合同》合同标的載明為：發包方委托承包方以交鑰匙方式總承包“8.OMW低溫餘熱發電工程”。承包方根據發包方提供的低溫餘熱發電工程相關資料、技術标準、工程範圍，完成初步設計、施工圖設計、設備材料采購、安裝調試工程施工、試車、人員培訓、性能考核、工程驗收、竣工驗收、交付使用等總承包全過程工作，對總承包工程的項目管理、質量、安全、工期及資料歸檔等全面負責。 土建工程全部由普陽公司施工。詳細施工範圍及内容、技術要求見雙方簽訂的本工程《技術協議》。《技術協議》于2012年6月23日由以普陽公司為甲方、江峰公司為乙方簽訂，該技術協議對相關設計參數予以明确，其中約定“在靠近二中闆的位置建設電站一座”。另2012年5月，冀電公司向普陽公司出具《8.0MW低溫飽和蒸汽餘熱發電工程可行性研究報告》，該報告在項目概述中載明：在靠近一中闆的位置建設電站一座。 上述合同、協議簽訂後，江峰公司、冀電公司進場進行了施工（發電站實際建在靠近一中闆的位置），以上相關工程于2013年6月進行調試并試運行，雙方于2013年11月16日辦理了竣工資料交接。後雙方因合同糾紛訴諸法院。 争議焦點： 因電站實際建設位置與合同約定不符，進而導緻工程質量問題，該責任應由發包人還是承包人承擔？ 法院觀點： 雖冀電公司向普陽公司出具的《8.0MW低溫飽和蒸汽餘熱發電工程可行性研究報告》載明“在靠近一中闆的位置建設電站一座”。但之後普陽公司與江峰公司簽訂的《技術協議》明确載明“将一中闆、二中闆、2x50t轉爐、2x30t轉爐蒸汽整合到一起，在靠近二中闆的位置建設電站一座”。《8.0MW合同》亦約定施工範圍及内容、技術要求見《技術協議》約定。 因此《技術協議》約定的将8.0MW電廠建在二中闆的位置為雙方最終确定的意見。 按照合同約定，8.0MW電廠界區外的設計、施工由普陽公司負責，土建工程由普陽公司施工，包括氣源點至汽輪機之間的管道施工部分； 而設備的安裝、調試由江峰公司、冀電公司負責。 因此，普陽公司土建工程的施工位置決定了江峰公司、冀電公司電力設備的安裝地點。 案涉工程及設備經由建設單位、設計單位、監理單位參與驗收、調試，于2013年11月16日辦理了竣工資料交接，并已交付使用多年。 從合同約定、工程實際施工情況來看，8.0MW電廠未能按照合同約定位置施工的主要責任在普陽公司，江峰公司、冀電公司作為專業設計施工單位對管道過長所可能帶來的不利影響負有向普陽公司進行提醒的義務。 原審酌定江峰公司、冀電公司适當減少工程價款符合案涉工程實際情況。
律師評析 上述案例中，發包人負責發電工程的土建工程施工，承包人負責發電工程的設計、采購、設備安裝調試等工作。工程總承包合同中雖約定了發電工程的施工位置，合同實際履行過程中，承包人沒有按照合同約定位置建設發電廠。這一責任并非必然是承包人違約。根據工程總承包工作内容，發包人有義務向承包人提供施工現場和開工條件，承包人也隻能在發包人提供的施工現場基礎上進行施工。發包人變更了施工現場位置，該責任應由發包人承擔。 同時，承包人負責發電工程的設計工作，其作為發電工程的專業設計施工單位，對于發電廠位置的改變對發電工程質量的影響應當是有預判的，承包人有義務就此提醒發包人。如果因為承包人沒有盡到合理的提醒義務導緻工程質量問題的，承包人也應承擔一定的工程質量責任。 實踐中，發包人義務和承包人義務往往存在銜接之處，比如前述案例中所述的發包人提供施工現場的義務以及承包人的合理提醒義務；再如發包人提供基礎資料的義務以及承包人現場查勘的義務，發包人對基礎資料的準确性負責，承包人對基于發包人提交的基礎資料所作的解釋和推斷負責，同時對于基礎資料中明顯錯誤或疏忽之處還有提醒義務。因此，發承包人應根據工程的具體特征盡可能明确雙方權利義務責任的界限，減少灰色地帶，努力避免因約定不明而産生争議。
戴勇堅
建緯長沙律師事務所
黨支部書記 律所主任
戴勇堅律師，一級律師，現任湖南省律師協會副會長、湖南省立法研究會副會長、湖南省法學會民商法研究會副會長、湖南省十三屆人大常委會立法工作咨詢專家、湖南省人民政府法律顧問、長沙市人民政府法律顧問、國家财政部PPP專家庫法律類專家，湖南省發改委、财政廳PPP專家庫雙庫法律類專家等。現任湘潭大學兼職教授、碩士研究生導師，湖南理工學院教授、碩士研究生導師等。戴勇堅執業近三十年，擅長建築工程房地産、政府顧問、多元化糾紛解決等領域法律服務，代表作有《法律談判的理論、策略和技巧》《首席法律談判官》（獨著）等。榮獲“2008-2010年度全國優秀律師”、“2005-2007年度湖南省優秀律師”等。
唐砬
建緯長沙律師事務所
不動産金融、投融資業務部部長 業務合夥人
唐砬律師，建緯長沙律師事務所業務合夥人，不動産金融、投融資業務部部長，湖南省法學會政府投融資法制研究會副秘書長。中國政法大學法律碩士，具有城市建設領域專業背景。執業以來一直潛心鑽研城市基礎設施、建築房地産、政府與社會資本合作等專業領域，為多家地方政府部門、房地産企業、建築企業等提供了專業法律服務，尤其擅長企業法律顧問、合同等民商事糾紛案件法律服務。除鑽研法律實務外，唐砬律師還積極緻力于法律研究，并在湖南省造價站主辦《定額與造價》，财政部主管、山西省财政廳主辦《财政評審》等雜志上發表多篇學術文章。
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