刑法中“未經處理”的理解與适用
刑法中“未經處理”的理解與适用 “定性加定量”是我國刑法認定犯罪成立的重要特點，尤其在數額犯、“次數犯”中，違法行為要構成犯罪，除了行為性質須符合刑法分則條文規定的構成要件之外，還要求犯罪數額或者次數等達到一定的數量标準。在行為人多次實施同一性質行為的情況下，如果每次都能單獨成立犯罪，屬于同種數罪，實踐中一般将涉案數額予以累加後，以一罪論處，兩次行為之間有時間間隔的，是否追訴，按照追訴時效的規定處理即可。而對于多次實施的同一性質行為，若有的單獨構成犯罪，有的不構成犯罪，有的經過了行政處理，有的未被行政處理，具體如何累加處理，就較為複雜。筆者就刑法及相關司法解釋中的“未經處理”進行探讨。
一、“未經處理”一般是指既未受過刑事處理也未受過行政處理 刑法中有四個條文明确規定，對于多次“未經處理”的數額，列入犯罪數額累計計算。分别是：第一百五十三條第三款規定：“對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。”第二百零一條第三款規定：“對多次實施前兩款（逃稅罪）行為，未經處理的，按照累計數額計算。”第三百四十七條第七款規定：“對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算。”第三百八十三條第二款規定：“對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。”權威的法條釋義，在解釋上述幾條時明确指出，所謂“未經處理”，是指既未受過行政處理，也未受過司法機關的刑事處理。[1] 相關司法解釋對于何為“未經處理”也作了如上理解。如2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件适用法律若幹問題的解釋》第十五條第一款規定：“對多次受賄未經處理的，累計計算受賄數額。”這裡的未經處理，既包括達到定罪标準未受處理，也包括未達到定罪标準未受處理。受賄人多次收受小額賄款，雖每次均未達到《關于辦理貪污賄賂刑事案件适用法律若幹問題的解釋》規定的定罪标準，但多次累計後達到定罪标準的，也應當依法定罪處罰。這裡的處理包括刑事處罰和黨紀、行政處分，已經受過處理的原則上不再累計。[2] 在其他諸多犯罪中，刑法及相關司法解釋雖然未對何謂“未經處理”作出明确規定，但依據刑法學的同義解釋規則，在涉及如何處理“未經處理”的同類行為時，原則上應對“未經處理”作與上述規定相同的理解。比如，秦某诽謗案判決指出，秦某利用信息網絡，分别诽謗羅某等四名公民，其中關于羅某、張某等三人的诽謗信息被轉發次數均達到500次以上，應當認定為“情節嚴重”；關于張某的诽謗信息被轉發次數雖然未達到500次，但根據2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施诽謗等刑事案件适用法律若幹問題的解釋》第四條的規定，秦某系在一年内分别诽謗羅某、張某等四人，應對上述诽謗信息的被轉發次數累計計算。據此，秦某诽謗羅某、張某的行為構成诽謗罪，且系诽謗多人并造成了惡劣的社會影響，應當追究秦某的刑事責任。[3] 有判例認為，行為人雖然違法但不構成犯罪，檢察機關依法作不起訴決定後，行政機關未對其進行行政處罰的，後續可以作為“未經處理”的行為累計計算。[4]對此，筆者認為，上述做法與一事不再理原則存在沖突。一事不再理原則，對于控訴方來說，意味着不能重複起訴，一旦國家行使了追訴權，對被追訴人提起了訴訟，無論結果如何，不得就同一被追訴人的同一犯罪事實再次追訴，否則，即屬刑事追訴的濫用，将過度侵害被追訴人的權利。[5]檢察機關依法作出的不起訴決定，屬于對案件的終局性決定，相關行政機關對其未作行政處罰，可能是工作疏漏，也可能是由于行為人在刑事追訴程序中已經被刑事拘留，後續雖然未被起訴，但其事實上受到的處罰已經超過了本應承擔的行政責任。但不管是出于何種原因，将已經被作出不起訴決定的行為，在後續的訴訟程序中仍視為“未經處理”的行為，缺乏實質合理性。
二、“多次盜竊”認定中是否要求均為“未經處理” 在認定“多次”盜竊時，對是否要求每次盜竊行均為“未經處理”存在較大争議。第一種觀點認為，三次盜竊行為并不要求均為“未經處理”，如三次中有受過刑事處罰或者行政處罰的，也應該算在“三次”内。[6]第二種觀點認為，已經受到刑事處罰的盜竊行為不能計算在内，但是，僅受到治安處罰的盜竊行為，仍然可以計算在内。因為行政處罰與刑事處罰的性質不同，對此不存在重複處罰的問題，當然，先前的羁押時間應當折抵刑期。[7]有判例也持這一觀點，如李占立盜竊案[8]，判決認為，被告人李占立二年内盜竊三次以上，應當認定為多次盜竊，上述盜竊行為并不要求均為“未經處理”，有受過行政處罰的，也應計算在“三次”内，但其行政拘留的羁押時間應折抵刑期。第三種觀點認為，受過行政處罰的不構成犯罪的盜竊行為，不應計入盜竊的次數。如陳某盜竊案[9],2011年6月，陳某因盜竊被行政拘留10日；2012年4月，因盜竊被行政拘留14日後被勞動教養1年；2013年4月，因盜竊被行政拘留14日。2013年8月20日因涉嫌盜竊罪被刑事拘留，被盜物品經鑒定價值人民币500餘元。檢察機關審查認為，陳某行為情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪，作出不起訴決定。 筆者認為，第一種觀點主張受過刑事處罰的也應計算在“三次”以内，明顯違背禁止重複評價原則，顯然是錯誤的。第二種、第三種觀點分歧很大，且均有相關判例支持，其争議的核心是，已經受過行政處罰的盜竊行為，在認定“多次”盜竊時能否繼續計入。筆者認為，第二種觀點存在一定疑問。疑問之一是與同類解釋規則存在沖突。從上文介紹的情況看，刑法規定及相關解釋，均認為“未經處理”是指既未經過刑事處理也未經過行政處理。已經經過刑事或行政處理的行為，由于已經“案結事了”，不得在後續的處理中再予以累計計算。隻有在雖然經過了行政處理，但由于行為本身成立犯罪，對其僅作行政處理，評價并不全面，故此可以在後續處理中累計計算，并将已經得到處理的部分從最終的處理結果中扣除。第二個疑問是與結果無價值論的基本立場存在價值上的沖突。在階層論犯罪構成體系下，圍繞實質違法性判斷，存在結果無價值論與行為無價值論的争議。前者看重結果，認為違法的本質是造成法益損害的結果或危險；後者注重行為，認為違法的本質是侵害行為對法益造成的損害以及侵害行為反映出的行為人的人身危險性。通說認為，堅持結果無價值論有利于保障人權，行為無價值論則多少有将人作為社會防衛的工具的問題。将已經受過行政處罰的盜竊行為繼續納入“多次”盜竊予以計算，無疑是考慮到“多次”所反映出的行為人的人身危險性以及預防必要性，這無疑屬于行為無價值論的立場。 因此，筆者認為，上述三種觀點隻有第三種觀點與做法是恰當的。一是協調了刑法用語的一緻性，二是堅持了結果無價值論的價值立場。
三、“未經處理”的行為之前的間隔應有合理期限限定 累加“未經處理”的行為，是否不管過去了多長時間，均要與後續行為累計計算？對此要作否定回答。未經處理的犯罪行為經過法定追訴期限，不再追訴，自然也就不存在與後續行為累計計算的問題。對于未經處理的行政違法行為，按照“舉重以明輕”的原則，在前項行為尚不構成犯罪情形下，超過刑法規定的最少五年訴訟時效的，當然也不應将其與後續行為一并考慮，作為定罪依據。也就是說，對于未經處理的不構成犯罪的行為，五年是一個最長期限。如針對刑法第三百四十七條的“累計計算”，權威釋義指出：“本款是基于本法總則關于追訴犯罪的原則規定的，對于已過追訴時效的犯罪，毒品數量不應再累計計算。另外，對已經處理過的毒品犯罪，應視為已經結案，不應再将已經處理案件中的毒品數量與未經處理案件中的毒品數量累計相加。”[10]實際上相關司法解釋對于多次盜竊、多次敲詐勒索，均規定了兩年内的期限。所謂多次盜竊是“2年内盜竊3次以上”；多次敲詐勒索也指“2年内敲詐勒索3次以上”。2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件适用法律若幹問題意見》也規定，“二年内多次實施電信網絡詐騙未經處理，詐騙數額累計計算構成犯罪的，應當依法定罪處罰。”雖然這個兩年内的期限要求未必适用于所有“未經處理”“累計計算”的情形，但明确低于五年最低追訴期限。同理，在辦理組織、利用邪教組織破壞法律實施類案件中，對超過追訴時效的“未經處理”的行為，不應适用2017年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實施等刑事案件适用法律若幹問題的解釋》第六條規定，将該“未經處理”行為作為後續認定利用邪教組織破壞法律實施罪的定罪依據。
四、超過追訴期限的“未經處理”行為可以在量刑時酌情考慮 具體案件中，對已經經過追訴時效的“未經處理”的行為，在無法作為入罪依據予以考慮時，圍繞其能否作為量刑依據，在刑法裁量時予以考慮，也存在一定争議。合理解決此項問題，須首先簡要分析刑罰正當化的根據。圍繞刑罰的正當化根據問題，存在報應刑論、目的刑論、并合主義論的争論。折中報應刑論與目的刑論的并合主義避免了報應刑論與預防刑論各執一端的不足，為合理量刑提供了正當化基礎，這是德日刑法理論的通說。并合主義認為，刑罰的正當化根據是為了滿足惡有惡報、善有善報的正義要求，同時也必須服務防止犯罪所必須且有效的目的，因此，應當在報應刑的範圍之内，依據一般預防與特殊預防必要性的大小，确定具體的量刑。 按照并合主義原理，在一般預防與特殊預防的考量上，應主要考量特殊預防因素，合理适用特殊預防情節，在實現好的特殊預防效果的同時，一般也能實現好的一般預防效果。而過于強調一般預防，則容易導緻将個人作為實現社會目的的手段，違背尊重人的主體地位的基本人權原則。具體而言，考慮犯罪預防因素時，對于預防必要性小或沒有預防必要性的行為，可以從輕、減輕甚至免除處罰。如對于中止犯，由于特殊預防必要性小，刑法規定，造成損害的，應當減輕處罰，沒有造成損害的，應當免除處罰。對于預防必要性大的行為人，如累犯、常習犯等，則可以在責任的限度内，适當從重處罰或附加适用禁止令等保安處分措施。結合具體案件，若“未經處理”的先前行為，雖然和行為人本次實施的犯罪行為無關，不影響入罪和責任刑的确定，但能一定程度上預示對行為人進行改造的難度較大，其再犯罪的危險性也較大，也即特殊預防的必要性較大。因此，可以将其作為影響預防刑的酌定因素。實際上，影響預防刑的情節十分寬泛，但隻有一部分被類型化，如累犯、自首、立功、坦白等被刑法類型化，退贓、退賠等被司法解釋類型化。除此之外，還有大量沒有被類型化，但的确能表明行為人特殊預防必要性大小的情節，實務中，司法人員可以酌定考慮。但應特别注意的是，對于酌定從重處罰的情節，在适用時應作嚴格限制。[注釋：略] （作者單位：北京市人民檢察院）
來源 |北大法寶
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