墊資與工程欠款的辨别，墊資利息與逾期支付工程款違約金的區别

一、墊資與工程欠款的辨别

最高人民法院（2013）民申字第1607号民事裁定認為：“所謂墊資，是指承包方在合同簽訂後，不要求發包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成後，由發包方支付墊付的工程款。”官方和主流觀點對于墊資的概念都是這樣。

墊資，與企業間的拆借（民間借貸）類似，但是本質上不同，因為它并不以還本付息為目的。墊資，是市場經濟背景下建設工程發展過程的産物，是承包方競争的結果。因此，墊資本質上與工程欠款最相類似。

工程欠款，一般是指發包方應付而未支付的工程款。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第6條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算标準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”從該司法解釋的規定可以看出，法律對墊資的合法性予以了認可，關于墊資的行為及約定是合法有效的。鑒于墊資法律性質的特殊性，如果發包方和承包方對于墊資有明确的約定（返還時間、利息等），則從其約定；若對于墊資沒有約定，則按照工程欠款處理。

二、墊資利息與逾期支付工程款違約金的區别

所謂墊資利息，是以發包方和承包方在合同中有明确約定為前提，如果合同中對于墊資利息沒有明确的約定，則墊資利息不存在：如果合同中對于墊資有約定但對墊資利息沒有約定，則墊資利息為零；如果合同中對于墊資和墊資利息都沒有約定，則墊資按照工程欠款處理，無所謂墊資利息的問題；合同中不可能隻對墊資利息有約定，而對墊資沒有約定。

即便合同中對于墊資和墊資利息都有約定，如果墊資利息利率的約定超過中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的，超過的部分無效。這和《最高人民法院關于審理民間借貸案件适用法律若幹問題的規定》中關于民間借貸利率的規定不一緻（不考慮上述兩個司法解釋發布時間的先後），由此也可以看出墊資和民間借貸本質上是不同的。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。發包人超過合同約定的付款時間未付款，就要根據合同的約定支付逾期違約金。所謂逾期違約金，是指債務人逾期履行債務給債權人造成的損失金額的預定。比如，在房屋買賣中，買受人逾期付款的，要按照未付款金額日萬分之五的标準向房屋賣售人支付違約金，這個違約金就是逾期違約金，它不同于解除合同的違約金（一般是合同總價的20%）。

逾期違約金是違約金的一種，适用違約金調整規則。

《合同法》第114條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約産生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以适當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。”

《合同法解釋二》第29條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以适當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高于造成的損失’”

違約金要以實際損失等作為參考依據進行調整。既然實際損失才是違約損害賠償訴訟中最根本的裁判依據，違約金低于或者過分高于實際損失，都要調整，那麼合同中為什麼還要約定違約金？一方違約後，守約方直接主張違約方賠償其實際損失不是更好嗎？其實不然。因為守約方要舉證其實際損失，往往是很困難的，即便能舉證證明，也要花費很大的成本，為了保護守約方，也是為了降低交易成本，提高交易效率，才創設了違約金制度。這樣，守約方在認為違約金可以覆蓋其損失的前提下，就可以直接主張違約金，這也使得法院的裁判有了依據，至于違約方抗辯違約金過高、實際損失舉證責任的分配、法官的自由裁量等是另外一回事了。

逾期支付工程款違約金，如月未付金額的2%，是過分高于承包方的實際損失呢？還是低于承包方的實際損失呢？對此，發包方和承包方都很難舉證。在此背景下，法官就可以根據案件的具體情況，動用自由裁量權來調整此逾期違約金。

通過上述分析可以看出，墊資利息和工程款逾期違約金的區别就是：合同約定的墊資利息利率超過中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分不予支持，未超過中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分，法院無權調整；對于工程款逾期違約金，法院則可以根據個案進行調整，當事人也可以通過舉證實際損失來要求法院調高或調低逾期違約金的計算标準。

附：朱某某、顧某某與上海首豐養豬專業合作社建設工程施工合同糾紛案

案情簡介：2007年10月15日，發包方首豐合作社（甲方）與承包方朱某某方（乙方）簽訂《施工承包合同》一份，合同約定由甲方将位于上海市崇明區豎新鎮大椿村的首豐合作社工程分包給乙方施工，建築面積為12,000㎡（暫估），承包方式為包工包料，承包單價為465元/㎡，資金來源為乙方自籌，付款方式為乙方承建工程全部完工之日8個月内由甲方全部付清工程款，如甲方違約，按拖欠工程款的2%月利息賠償給乙方，如乙方在開工日起6個月内未完成全部工程，按超日10,000元/日賠償給甲方，乙方向甲方交付建房保證金500,000元，工程完工後3個月内甲方全部退還乙方，如超期按2%月利息賠償給乙方，合同同時對施工具體要求等作了約定。2008年8月6日，雙方對涉案工程進行驗收結算，明确涉案工程于2008年8月6日竣工，工程金額為7,030,376元，首豐合作社法定代表人周建軍在涉案工程驗收報告單上驗收簽字确認。同日，雙方對付款方式及期限作了約定，明确首豐合作社在3個月内付清保證金500,000元、在2008年12月20日前付清借款112,000元、在2009年4月5日之前全部付清工程款，周建軍在付款方式及期限上簽字确認。

2009年7月27日，雙方簽訂《還款補充協議》，确認朱某某方為首豐合作社建造萬頭豬場的工程款最後付款日期為2009年4月6日，因首豐合作社方多種原因造成工程延期，故首豐合作社方保證将工程款最後延至2009年8月25日全部付清。

2012年10月11日，首豐合作社（甲方）與朱某某方（乙方）簽訂《補充協議》，該協議明确上海首豐養豬專業合作社工程項目于2008年8月6日全部竣工驗收合格交甲方使用，土建工程總投資為7,640,000元，全部由乙方墊資建造，根據雙方原合同規定，到2009年3月全部付清工程墊資款，由于甲方資金緊缺等原因，造成對乙方資金的一拖再拖，甲方多次承諾拖欠款的利息按合同規定的月息2%計算給付，到目前為止，甲方支付本息4,000,000元，其餘資金雙方協商重新達成以下還款約定：一、2012年春節前甲方必須給付乙方拖欠款1,300,000元；二、2013年12月31日前甲方必須給付乙方拖欠款2,000,000元；三、其餘拖欠款、利息分年分月重新協商歸還；四、由于乙方所建工程款的資金全部向民間借貸，月息多在1.5%和2%之間，所以甲方所欠乙方全部資金的利息必須按月息2%計算執行；五、由于甲方拖欠工程資金的原因，期間乙方所發生的各類費用和損失均由甲方無條件承擔；六、此前所有雙方的合同、協議如有文字和語句上的差錯，都按本協議為準。

2013年6月20日及2014年6月8日，首豐合作社（甲方）與朱某某方（乙方）又分别訂立《還款補充協議》，協議分别約定了還款期限并重申了土建工程總投資為7,640,000元，全部由乙方墊資建造，拖欠款的利息必須按月息2%計算給付及由于甲方拖欠工程款的原因，期間乙方所發生的各類費用和損失均由甲方無條件承擔。

一審法院另查明，自2008年12月26日起至2016年5月19日止，首豐合作社已先後向朱某某方支付欠款本息7,491,800元，該款中包含了首豐合作社于2012年1月3日替朱某某方支付的磚款246,800元。

裁判原文節選

一審【案号：上海市崇明區人民法院（2017）滬0151民初4588号】首豐合作社與朱某某方簽訂的《施工承包合同》雖系雙方的真實意思表示，因朱某某方作為個人并無相應的施工資質，其與首豐合作社簽訂的施工承包合同，違反了法律、行政法規的強制性規定，應為無效，但朱某某方确實按約進行了施工，根據相關司法解釋的規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持。本案所涉工程已于2008年8月6日由雙方進行了驗收及結算，明确了相關費用的數額及付款期限，首豐合作社應當參照施工承包合同的約定及驗收結算确定的數額、付款期限履行付款義務，朱某某方要求首豐合作社支付拖欠的工程款及相應利息的請求可予支持，因該工程款的性質屬墊資款，故朱某某方依據約定的利息标準計算首豐合作社尚欠工程款利息的請求與相關司法解釋的規定不符，首豐合作社要求按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算利息的答辯意見可予采納。當事人雙方在《還款補充協議》中明确由于首豐合作社拖欠工程款的原因，期間朱某某方所發生的各類費用和損失均由首豐合作社無條件承擔，故朱某某方要求首豐合作社承擔本案律師費的請求可予支持，律師費數額由法院參照《上海市律師服務收費政府指導價标準》酌情确定。判決：一、上海首豐養豬專業合作社于判決生效之日起十日内支付朱某某、顧某某工程款人民币2,022,658.43元；二、上海首豐養豬專業合作社于判決生效之日起十日内支付朱某某、顧某某工程款利息（以工程款人民币2,022,658.43元為基數，自2016年5月20日起至判決生效之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）；三、上海首豐養豬專業合作社于判決生效之日起十日内支付朱某某、顧某某律師費人民币100,000元。

二審【案号：上海市第二中級人民法院（2018）滬02民終5704号】首豐合作社與朱某某方于2007年10月15日簽訂的《施工承包合同》雖系當事人雙方的真實意思表示，但因作為承包人的朱某某方并無相應的施工資質，一審法院按照相關規定确認雙方簽訂的《施工承包合同》無效是正确的。雖然該合同無效，但建設工程已于2008年8月6日經首豐合作社驗收并投入使用，故應确認可參照合同的約定由首豐合作社向朱某某方支付工程價款。

對于墊資，應當确認是工程承包方在施工期間為工程發包方墊付資金進行施工的行為。工程施工一旦結束，則不再産生需要墊資施工的問題，故墊資期應以工程施工結束為限，因此從開始墊資之日起到工程竣工之日止是工程承包方為工程發包方墊資的期間；如工程的承發包雙方就該墊資期内的墊資約定了利息，該利息則為墊資利息。

在建設工程施工合同糾紛中，并不能将施工中存在墊資的行為當然認定為合同雙方作了墊資的約定。按照相關規定，雖有墊資行為，但雙方合同中并未作出墊資約定，發生糾紛後，已經發生的墊資應按照工程欠款處理。同理，判斷雙方是否約定了墊資利息也應依雙方就墊資期内的墊資是否約定了利息來進行确認。

本案中，當事人雙方簽訂的《施工承包合同》第十條約定“付款方式為乙方（承包方）承建的工程全部完工之日（起）八個月内由甲方（發包方）全部付清工程款，如甲方違約，按拖欠工程款的2%月利息賠償給乙方”。對于當事人争執的雙方是否對墊資及利息作出約定的問題，從該約定的内容來看，首先，雙方所作的是對工程款（而非墊資款）及其付款時間的約定；其次，雙方将付款期限确定為完工之日起的八個月内；第三、雙方并未約定在完工日之前需對應付款計息，隻對超過付款期限（完工之日後八個月内）之後如仍拖欠的工程款約定了應承擔2%月利息。這一内容是對逾期付款應承擔違約責任所作的約定。因此本案中既無證據證明當事人雙方已就墊資作出了約定，也沒有證據證明雙方對墊資利息作出過約定。即便按照雙方在此後所簽訂的《補充協議》、《還款補充協議》中所載的涉案工程“全部由乙方墊資建造”的内容來看，也隻能确定朱某某方存在墊資行為，而不足以證明合同雙方就墊資及墊資利息作出過約定。故對首豐合作社訴訟中所提的雙方約定墊資款及墊資利息的抗辯意見，本院不予采納。

工程竣工驗收後在2008年8月6日及2009年7月27日經結算确認工程款項及相關費用的基礎上，當事人雙方就首豐合作社應當向朱某某方支付欠款的時間以及應承擔的違約責任等事宜分别于2012年10月11日、2013年6月20日、2014年6月8日簽訂了《補充協議》、《還款補充協議》、《還款補充協議》，上述協議系雙方在施工完畢相關債權債務确立的基礎上就還款等事宜而達成的合意，均是首豐合作社與朱某某方的真實意思表示，與法不悖，應予确認。

簽約後，首豐合作社并未履行全部付款義務，隻支付了部分款項，有違誠信原則，應按約承擔相應責任。對朱某某方要求首豐合作社支付欠款及逾期付款利息的訴求應予支持。但在對首豐合作社已還錢款之性質的認定上，除其付款時已明确或朱某某方确認過還付的系工程款（本金）以及雙方确認的代付材料款之外，對于其餘的還款，因雙方并未明确歸還本金和利息的順序，按照相關規定，應當确認按照先利息後本金的順序抵充。至于利息的計取标準，鑒于首豐合作社訴訟中已提出約定的2%月息過高要求調整，故可酌情予以下調，本院确定按12%年息計取。一審法院所作的其餘處理并無不當，可予維持。綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條之規定，判決如下：

一、維持上海市崇明區人民法院（2017）滬0151民初4588号民事判決主文第三項；

二、撤銷上海市崇明區人民法院（2017）滬0151民初4588号民事判決主文第一、二項；

三、上海首豐養豬專業合作社自本判決生效之日起十日内支付朱某某、顧某某工程餘款人民币4,302,352.57元；

四、上海首豐養豬專業合作社自本判決生效之日起十日内支付朱某某、顧某某工程餘款4,302,352.57元之利息（按年利率12%計，自2016年5月20日起計至付清之日止。

負有金錢給付義務的當事人如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費人民币105,246元，由朱某某、顧某某負擔人民币38,580元，上海首豐養豬專業合作社負擔人民币66,666元；二審案件受理費人民币105,246元，由朱某某、顧某某負擔人民币38,580元，上海首豐養豬專業合作社負擔人民币66,666元。

本判決為終審判決。