2021年度上海法院建設工程合同糾紛裁判規則分析報告訴訟主體篇（一）

1、簽訂施工合同的主體與實際施工主體不一緻，如何确定當事人？

簽訂合同的主體與實際施工主體不一緻，結合合同履行的具體情況，可以認定實際施工主體與發包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系。

參考案例（2021）滬02民終8209号：

2013年4月，A公司（發包單位、甲方）與金鼎公司（承包單位、乙方）簽訂《上海新南山徐泾地塊項目别墅及大平層外牆石材工程合同》，約定：甲方将系争工程發包給乙方，工程内容為大平層（26#-29#樓）及别墅（30#-69#樓）外牆濕貼石材、幹挂石材（含石材線條）工程，石材為荔枝面黃金麻，具體要求見附件甲方指定材料樣闆，工程總建築面積41，392.48平方米，施工總工期130日曆天。

2013年4月15日，健爾力公司（甲方）與發達公司（乙方）簽訂《上海徐泾項目外牆石材加工、安裝施工合同》，載明：甲方将上海新南山徐泾地塊項目外牆石材工程外牆石材幹挂和加工發包給乙方，合同工期40天（2013年4月20日至2013年6月5日），承包範圍為XX段XX幢；工程量清單及價格見附件。

2013年6月3日、18日，健爾力公司（甲方）與發達公司（乙方）再次簽訂《上海徐泾項目外牆石材加工、安裝施工合同》兩份，約定由發達公司承包B标段38#、39#、50-54#、56-59#、62#共12幢房屋的外牆石材幹挂和加工工程，其他内容與2013年4月15日簽訂的合同内容基本一緻。

2015年11月10日，A公司與金鼎公司就系争工程進行結算，雙方确認結算價為58，894，136.84元。結算造價确認書中載明工程實際開工日期為2013年4月10日，實際竣工日期為2013年7月10日。

别墅樣闆房及XX層XX房内裝石材供應與安裝量已經由金鼎公司現場管理人員李某簽字确認，三标裙樓外牆石材及三标高層公共部位内裝石材的供貨及安裝已由金鼎公司工作人員程某通過其QQ郵箱向發達公司工作人員發送了确認郵件。2015年12月24日，程某代表金鼎公司與發達公司簽訂《上海南山徐泾項目二标外牆石材安裝工程量确認單》

金鼎公司通過轉賬方式共向發達公司支付8，214，465元，發達公司向金鼎公司開具發票8，249，965元。

法院認為：發達公司雖與健爾力公司簽訂過合同，金鼎公司未與發達公司簽訂過施工合同，但從整個工程的施工情況來分析，溝通聯系、确認工程量、工程驗收、工程款支付等均由金鼎公司實施，發達公司亦直接開具收款發票給金鼎公司，可認定發達公司與金鼎公司間形成了事實上的建設工程施工合同關系，金鼎公司應就系争工程承擔付款責任。

2、中标的聯合體中一家主體涉訴，聯合體其他主體是否承擔責任？

聯合體中标涉案工程，聯合體中一家單位作為發包人将涉案工程勞務分包，并與勞務分包施工人進行結算，基于合同相對性，聯合體中其他單位不承擔支付工程款的連帶責任。

參考案例（2021)滬0116民初10119号：

總包單位A公司、設計單位B公司及勘察單位上海XX有限公司組成聯合體，經投标後中标。2018年10月10日，第三被告與總包單位A公司、設計單位B公司及上海XX有限公司簽訂《金山區2018年東片農村生活污水處理工程建設項目工程總承包合同》，C公司為發包人，總包單位A公司、設計單位B公司及勘察單位上海XX有限公司為承包人。合同約定了工程名稱、内容、範圍、開竣工時間及價款。

2018年11月19日，發包人C公司與總包單位A公司、設計單位B公司及勘察單位上海XX有限公司簽訂《金山區2018年東片農村生活污水處理工程建設項目工程總承包合同之補充協議（一）》。

2020年9月27日，上海XX事務所出具《關于金山區2018年東片農村生活污水處理工程項目竣工決算審計報告》，明确發包人C公司尚欠付總包單位A公司工程款4603.6885萬元。

總包單位A公司承接工程後，成立項目部組織施工。本案原告作為實際施工人通過該項目部獲取了工程信息，并實際負責了本案案涉的标段“亭林鎮金明村”的勞務施工。施工标段經工程整體竣工驗收合格，已交付使用。

2021年9月，原告作為實際施工人與總包單位A公司簽訂《金山區2018年東片農村污水處理工程建設項目标段結算補充協議》，确認金山區2018年東片農村生活污水處理工程（金明村）欠付工程款金額為2,083,126元。

法院認為：實際施工人從總包單位A公司處承包了金山區2018年東片區農村生活污水處理工程金明村範圍内的勞務施工部分，實際施工人雖無相應資質但包括該部分工程在内的金山區2018年東片區農村生活污水處理工程已經竣工驗收和結算，總包單位A公司亦與實際施工人就其施工的部分進行了結算，故總包單位A公司應按結算金額向原告支付欠付工程款2,083,126元。連帶責任的負擔需以法律規定或當事人約定為前提，實際施工人訴請設計單位B公司負擔連帶責任，缺少法律或約定依據，本院不予支持。

3、挂靠的實際施工人主張工程款以誰作為被告？

發包人、實際施工人和承包人均确認承包人未實際施工，實際施工人借用承包人資質。實際施工人與承包人形成挂靠關系，承包人為施工合同的名義相對人，實際施工人為施工合同的實際相對人。在涉案工程經驗收合格的情形下，實際施工人可直接向發包人請求參照合同關于工程價款的約定支付工程款。

參考案例（2021）滬02民終9839号：

2011年8月，星舜公司作為發包人（甲方）與八達公司作為承包人（乙方）簽訂《閘北456街坊（中星馨恒苑）商品住宅項目Ⅲ标施工總承包合同》，約定由乙方承包涉案工程等内容。後星舜公司與八達公司就涉案工程簽訂了《補充協議》。

星舜公司、八達公司均确認涉案工程實際由楊百達進行施工，涉案工程于2014年9月竣工驗收合格，并已交付，質量保修期已屆滿，涉案工程土建等項目結算審定造價169，244，909元，涉案工程裝飾工程審定造價33，951，644元，尚餘工程保修金1，358，500元星舜公司未支付，其餘工程款星舜公司均已付清。

法院認為：雖涉案施工總承包合同的承包人為八達公司，但各方一緻确認作為合同相對人的八達公司未實際施工，實際施工人為楊百達。且星舜公司亦陳述施工過程中一直與楊百達對接，願意将剩餘的工程保修金支付給實際施工人楊百達。楊百達屬于沒有資質的個人借用其他有資質的施工單位的名義承攬工程的情形，與被借用資質的八達公司之間形成挂靠關系，八達公司系涉案施工總承包合同的名義相對人，楊百達系該合同實際相對人。

鑒于借用資質的實際施工人能否直接向發包人主張建設工程價款債權是本案的主要争議焦點，本院認定如下：實際施工人借用有資質的建築施工企業與發包人簽訂建設工程施工合同，實際包含兩個法律行為，一是以虛假的意思表示實施的民事法律行為，即出借資質的建築施工企業八達公司與發包人星舜公司簽訂的建設工程施工合同，該合同因缺乏當事人意思表示真實的要件而無效；二是以虛假的意思表示隐藏的民事法律行為，即借用資質的實際施工人楊百達與發包人星舜公司之間就建設工程施工合同之标的産生了實質性的建設工程施工合同關系。根據《中華人民共和國民法總則》第146條的規定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隐藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。依據已查明之事實，星舜公司作為發包人在訂立建設工程施工合同時系知道或者應當知道實際施工人借用資質，故雙方之間形成了事實上的建設工程施工合同法律關系，但該合同因施工人缺乏資質承包工程違反法律、行政法規的強制性規定而無效。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二條規定，建設工程合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。在涉案工程經驗收合格的情形下，楊百達作為實際施工人可直接向發包人請求參照合同關于工程價款的約定支付工程款。

4、授權不明的個人簽訂的施工合同，如何确定合同相對方？

總包公司并未在分包合同上蓋章，分包合同僅有個人簽字，也未由總包公司的授權，總包公司也未支付工程款。而且實際施工人也知曉與其簽署分包合同的個人從總包公司承接了分包工程，不能認定總包公司作為分包合同的相對方。

參考案例（2021）滬01民終11245号：

2017年12月25日，蘋果公司（甲方）與建裝業公司（乙方）簽訂《上海蘋果實驗室裝修工程合同》，約定甲方将蘋果實驗室項目發包給乙方，合同金額32，816，350.31元，該價格為固定包幹價。

2018年3月19日，澄和公司（乙方）簽訂《鋼結構制作安裝分包合同》，該合同載明甲方為建裝業公司，合同約定甲方将系争項目中的管道井、設備平台、管道支架及氣體房鋼結構的制作、安裝、油漆、運輸等工程分包給乙方，承包方式為包工、包料、包安全、包工期、包質量。開工日期2018年3月20日，完工日期2018年4月15日。合同價款65萬元（暫定價）。合同落款處甲方經辦人由勞雙大簽名，并蓋有建裝業公司的項目章（APPLESILINSHANGHAI蘋果公司上海測試實驗室項目專用章此章僅限于建設、監理、總包、分包單位确認施工管理資料及簽證有效）。

合同簽訂後，澄和公司進行了部分内容的施工。勞雙大共計支付澄和公司工程款355，000元。

建裝業公司與萬興公司簽訂了《建築裝飾工程勞務分包合同》（無簽署日期），約定建裝業公司将蘋果上海實驗室内部裝修項目以勞務分包的形式承包給萬興公司，分包工程費用為7，515，797元。建裝業公司自2018年4月2日起陸續向萬興公司支付了175萬元工程款。

勞雙大與建裝業公司的代表馬經理曾通過郵件對《建築裝飾工程勞務分包合同》的結算進行溝通。

法院認為：本案争議焦點涉案鋼結構制作安裝分包合同的發包主體是勞雙大還是建裝業公司？首先，從澄和公司角度而言，其受勞雙大指示簽訂《鋼結構制作安裝分包合同》、進場施工，又知曉勞雙大從建裝業公司承包了系争工程，所以認為勞雙大具有付款義務，即認可勞雙大為實際上的合同主體。涉案分包合同系勞雙大出面與澄和公司簽訂，雖然落款處加蓋了建裝業公司的項目章，但該項目章明确注明僅限于建設、監理、總包、分包單位确認施工管理資料及簽證有效，建裝業公司亦不認可該合同。其次，勞雙大認可侯某為其手下員工，而《鋼結構制作安裝分包合同》中建裝業公司一方的駐地代表便是侯某，說明勞雙大對系争工程負責，而非建裝業公司。涉案工程最終亦由侯某簽署了《結算單》。再次，合同履行過程中，亦由勞雙大向澄和公司實際支付了部分工程款；勞雙大還就包括涉案工程在内的工程款向建裝業公司、蘋果公司等提起訴訟主張相應權利。（2020）滬0115民初61920号案件中，勞雙大向王某、建裝業公司等主張了包括本案系争工程在内的工程款，可以反映勞雙大為本案合同主體，應向澄和公司承擔付款責任。綜上，根據在案證據及當事人陳述，一審法院可以認定系争工程的合同關系成立于澄和公司與勞雙大之間。

5、如何認定轉包、違法分包案件中的實際施工人？

認定轉包、違法分包案件中的實際施工人，分别從涉案工程由誰承接；與誰簽訂合同；轉包、違法分包單位認可的分包方；涉案工程的工程量由誰提交申請和确認；現場的機械設備等由誰租賃等來判斷。

參考案例（2021）滬02民終10732号：

2017年7月12日，青浦公路公司（甲方）與建工五建集團（乙方）簽訂《崧澤高架西延伸工程1标施工總承包合同》，約定甲方将崧澤高架西延伸工程1标項目發包給乙方，合同價格為固定單價合同。

2017年，建工五建集團（甲方）與浦江公司（乙方）簽訂《專業分包合同》，約定甲方将崧澤高架西延伸工程1标内所有樁基工程分包給乙方，合同暫定價190，936，517元。

2017年12月21日，浦江公司與守基公司簽訂《樁基施工勞務分包合同》，約定浦江公司将崧澤高架西延伸工程1标樁基工程分包給守基公司。樁基工程的工程量确認單上分包單位負責人一欄均由成金生簽名。

守基公司将涉案工程通過楊某給成金生施工。2018年2月11日，守基公司與成金生簽訂《崧澤高架西延伸樁基工程1标勞務施工協議書》，約定由成金生承包崧澤高架西延伸1标樁基勞務施工；2020年5月30日守基公司與成金生的簽訂《崧澤高架西延伸段1标樁基施工勞務決算書》，并且将工程款支付給成金生。

成金生找到王有華，表示有個工程沒有錢投資做，王有華表示可以投資。

成金生法院書面提供了鑽機租用清單和集裝箱租賃協議，王有華表示鑽機和集裝箱是成金生出面聯系的，協議王有華未見過，但租金是從三個人合夥的錢款中支出的。石遠成簽字的收條原件在王有華處。

2020年5月8日，王有華詢問成金生上海的賬什麼時候結，如果成金生不去結賬，要求歸還王有華和朱某的投資。

王有華向法院起訴，要求守基公司支付王有華施工費24萬元。

法院認為：本案的争議焦點為王有華是否為涉案工程的實際施工人。對此法院認為，首先，根據王有華的陳述，涉案工程是系成金生自守基公司處承接，成金生找到王有華，讓王有華投資。王有華與成金生、案外人朱某之間系合作關系。其次，守基公司和成金生一緻确認由守基公司将工程轉包給成金生。再次，根據王有華提供的微信聊天記錄看，楊某僅認可成金生，未認可與王有華和朱某結算。浦江公司也要求内部确認好再付款，未認可王有華的主體資格。王有華與守基公司之間并無合同關系。最後，根據工程量确認單、鑽機租用清單和集裝箱租賃協議，涉案工程的設備由成金生租賃，工程量由成金生每月進行确認，王有華對工程款如何結算并不清楚。綜上，王有華主張其為實際施工人依據不足。至于王有華與成金生之間的合作關系，合作款項是否結算及如何結算等，與本案系不同的法律關系。

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