上海一中院：企業承包經營合同糾紛案件的審理思路和裁判要點

編者按

為全面提升法官的司法能力和案件的裁判品質，進一步促進類案價值取向和适法統一，實現司法公正，上海一中院探索類案裁判方法總結工作機制，通過對各類案件中普遍性、趨勢性的問題進行總結，将法官的優秀審判經驗和裁判方法進行提煉，形成類案裁判的标準和方法。

本期刊發《企業承包經營合同糾紛案件的審理思路和裁判要點》，推薦閱讀時間25分鐘。

是指法人之間、法人與自然人之間在不改變企業所有權權屬的情況下，按照所有權與經營權相分離原則由承包方對企業進行經營管理過程中産生的合同糾紛。企業承包經營起源于國有企業改革，随着經濟發展與經營需要，廣泛運用于交通運輸、快遞物流以及酒店餐飲服務等各個行業。企業承包經營合同在《民法典》合同編中沒有明确規定，屬于無名合同。實踐中，該類案件主要涉及第三産業，在合同性質及效力認定、違約事實認定和合同解除後果處理等方面存在較大争議。現以典型案例為基礎，對企業承包經營合同糾紛案件的審理思路和裁判要點進行梳理、歸納和總結。

案例一：涉及合同性質及效力的認定

A公司與B公司簽訂聯合生産經營合同，約定A公司給B公司提供廠房，雙方聯合經營；B公司使用A公司的危險品生産許可證、營業執照等資質進行采購、生産、經營、運輸，B公司不再另行申請；B公司實際承包經營合作生産項目，向A公司支付承包經營費。A公司取得安全生産許可證等相關證件後多次通知B公司安排生産，但B公司未予回複，故A公司請求解除合同。

案例二：涉及合同履行過程中

違約事實及解除情形的認定

周某與C公司簽訂承包經營合同，由周某承包經營C公司的網吧，網吧所在經營場所系C公司從D公司處租賃。後D公司以物業中心名義向C公司發出騰房通知，并強行斷水斷電導緻周某無法繼續經營網吧。周某認為C公司以欺詐手段騙取其簽訂承包經營合同，隐瞞涉案經營場所的真實租賃情況且未能保證其正常經營，構成根本違約，故訴請解除合同、返還承包費、賠償損失。C公司認為周某簽訂合同時已明知涉案經營場所系租賃，周某未盡到相關注意義務，C公司并未構成違約。

案例三：涉及合同解除的時間确定

及後果處理

E公司與F公司簽訂酒店承包經營合同，約定E公司将有經營使用權的酒店承包給F公司獨立經營，同時提供酒店正常經營所需的營業執照、餐飲服務許可證等。後E公司向F公司發出通知稱因F公司長期拖欠支付承包費、未經許可增加經營項目等違約行為要求解除合同。F公司以E公司未按約辦理消防證照緻其無法正常經營為由要求解除合同。

（一）合同性質及效力認定難

企業承包經營的模式較為多樣，發包方與承包方之間通常簽訂承包經營合同以明确合作方式、承包費金額及支付方式、經營場所、違約條款及賠償責任等。實踐中，企業承包經營與租賃、挂靠、聯營、合夥等模式存在一定的交叉和模糊之處，法律也沒有進行明确界定，因此對企業承包經營合同的性質認定存在一定難度。其中，如果承包經營涉及某些特殊行業、準入許可等情形，則企業承包經營合同可能因違反法律法規強制性規定而無效，因此對企業承包經營合同的效力認定亦存在一定難度。

（二）合同履行過程中違約事實及

解除情形認定難

企業承包經營合同糾紛案件中，發包方與承包方通常就拖欠承包費、未提供經營所需證照等違約事實争議較大。法院對雙方合作期間實際履約情況及違約事實的審查存在較大困難。在審理中，雙方的争議焦點主要集中在哪一方構成違約并導緻承包經營合同解除。當事人的違約行為是否屬于足以導緻合同解除的根本違約行為，真正導緻合同解除的事由如何認定，在此類案件的審理中較難把握。

（三）合同解除的時間确定及後果

處理難

企業承包經營合同系繼續性合同。實踐中，對于當事人是否具有合同解除權、合同是否已經解除、合同解除的時間點如何确定等往往存在較大争議。承包經營合同解除後，發包方通常會訴請要求承包方支付承包費、返還經營場所、恢複原狀并承擔違約責任，而承包方通常抗辯合同解除系因發包方違約導緻，其應承擔違約責任并賠償損失。實踐中，如何确定合同解除時間并對解除後果作出恰當處理，往往成為此類案件的難點。

審理此類案件時，法院應當注重處理好發包方與承包方之間的關系，平衡保護企業承包經營合同雙方當事人利益，發揮承包經營在促進經營方式靈活化、多樣化方面的功能。具體而言，法院應依據《民法典》合同編以及相關有名合同的規定，重點審查企業承包經營合同當事人之間的約定，厘清合同雙方約定的權利與義務，确定合同的性質與效力。在查明合同實際履行情況後，認定合同雙方在履行過程中是否存在違約及過錯程度，并對承包經營合同是否應予解除或繼續履行、何時解除，以及合同解除後承包經營場所及财産返還、相關費用結算、違約責任承擔及損失賠償等事項進行處理，實現雙方當事人之間利益的平衡與救濟。

（一）認定企業承包經營合同的

性質與效力

1.區分内部與外部關系

審理此類案件時，首先應注意區分内部關系與外部關系。“内部關系”，是指企業承包經營合同雙方即發包方與承包方之間的權利義務關系。對于當事人提出追加公司法定代表人為訴訟當事人并要求其承擔連帶責任的，法院應審查法定代表人在企業承包經營合同實際履行中的行為是否屬于職務行為。若屬于職務行為，則無需追加公司法定代表人作為承包經營合同關系的主體。

所謂“外部關系”，是指承包經營期間，承包方以發包方名義對外簽訂合同産生的債權債務關系。原則上應由發包方對外承擔責任，發包方承擔責任後可以根據企業承包經營合同的約定向承包方追償。需要注意的是，外部主體起訴發包方要求清償債務的案件不屬于企業承包經營合同糾紛，應當另案處理。

2.準确認定合同性質

企業承包經營、經營性房屋租賃、挂靠經營、聯營等經營模式一般均以發包方（出租方、被挂靠方、聯營體）的名義對外經營，上述模式之間存在一定的交叉與模糊之處，實踐中應準确認定合同性質。一般而言，合同當事人簽訂名為“企業承包經營合同”或其他類似合同，約定當事人将企業營業執照及經營場所交給相對方，同時将企業經營權、資産或從業人員交給相對方管理，并收取相應承包費用的，此類合同性質應認定為企業承包經營合同。

需要注意的是，在經營性房屋租賃中，當事人簽訂的合同一般為租賃合同，合同的核心内容應為場地使用權的移轉，因其中亦涉及營業執照等相關證照的辦理，故該類合同同時包含證照使用或借用、房屋租賃兩部分内容。對此，法院應根據合同當事人的陳述，審查在合同訂立及履行過程中，雙方的真實意思表示以及對合同性質的理解，并結合合同實際履行情況審查是否符合企業承包經營法律關系的特征。

3.主動審查合同效力

在認定涉案合同屬于企業承包經營法律關系後，法院需主動審查合同效力。審查時，法院應特别注意企業承包經營合同所涉行業有無涉及國家限制經營、特許經營、特殊資質、特殊準入許可等情況。在部分實施從業準入的行業中，隻有具備特殊資質的企業或個人方能開展經營業務，沒有資質的主體往往采用承包經營的方式進行經營。如果法律對于特殊資質及特殊準入許可行業有相關強制性規定，則此類企業承包經營合同因違反法律強制性規定而無效。

如案例一中，A公司與B公司簽訂聯合生産經營合同，約定B公司使用A公司的危險品生産許可證及營業執照進行生産經營，因違反《安全生産法》的強制性規定，該合同應認定為無效。

值得注意的是，在企業承包經營合同中，營業執照及其他相關證照如餐飲服務許可證的移交屬于履行承包經營合同的正常行為，應與借用特殊資質的挂靠經營區分開來。一般而言，承包方以發包方名義、使用發包方證照經營且不涉及借用特殊資質的，企業承包經營合同應為有效。

企業承包經營合同還包括企業内部承包經營合同，是指企業與員工之間就企業經營目标和責任達成的承包協議，一般是企業所有者（總公司）将企業中的一個項目、部門或分支機構（分公司）發包給企業員工，類似于崗位責任制。實踐中，此類合同訂立的名稱通常為“經營目标責任考核協議”，約定承包方遵守公司相關目标考核制度并負責承包項目或分支機構的經營與管理。該類合同的實質是企業内部管理合同，隻要不違反勞動法及其他法律法規，一般宜認定合法有效。

（二）審查雙方違約事實及是否構成

合同解除情形

企業承包經營合同糾紛案件中，雙方當事人往往認為對方存在違約行為導緻合同解除。因此，對于違約事實及是否構成合同解除情形的審查，是查清此類案件事實的關鍵所在。

實踐中，企業承包經營合同的必要條款主要包括：雙方主體及承包經營期限、發包方及承包方的權利和義務、承包經營的方式和内容、承包所得收益的分配方式、承包經營期間對于原有人員的安排、勞動管理、違約責任、損失賠償、相關資産設備的清點及移交程序等。法院應首先審查涉案企業承包經營合同的具體約定，再以此為基礎審查合同履行過程中雙方是否遵守合同約定。

1.發包方常見違約事實審查

未能提供或未及時移交符合約定的

經營場所

發包方應提供符合承包經營合同約定的經營場所并及時移交給承包人，以實現承包經營的合同目的。實踐中，發包方常見違約情形包括未及時移交提供經營場所，或雖提供經營場所但質量上存在瑕疵，導緻承包方實際經營存在困難。

其一，發包方未按合同約定及時移交經營場所，屬于遲延履行合同義務。若無證據證明雙方就遲延移交達成一緻意見，則發包方構成違約。若發包方經催告後在合理期限内提供了符合合同約定的經營場所，那麼對于合同的實際履行不會産生根本性影響，不足以導緻合同目的不能實現。對于遲延交付造成承包方損失的，承包方可以主張發包方賠償損失。

其二，在經營場所存在質量問題時，法院應審查是否因質量問題導緻承包方實際無法經營。如果僅涉及行政罰款、整改等情形，對承包經營不構成根本影響，則屬于瑕疵履行，對于合同目的實現不構成根本性影響。因此，對于承包方以此為由認為發包方構成違約并要求解除合同的，法院應不予支持。

未能保證經營場所正常使用

發包方作為經營場所的提供者，理應對其實際情況明确知曉，并應保證經營場所正常使用不受第三方幹涉。實踐中多發生房屋租賃合同到期、動拆遷、行政性改造項目或産業結構調整等情形，導緻經營場所無法繼續使用。如果發包方提供的經營場所系從第三方租賃，合同雙方對租賃期間與承包經營期間均應負有合理的注意義務，雙方應了解經營場地的租賃期限能否保證經營場所在承包期内正常經營。若租賃期限早于承包期屆滿導緻承包方未能正常經營，承包方應采取有效措施減少損失。由此造成承包經營合同未能正常履行的，雙方均存在過錯，不能單純認定發包方違約。

如案例二中，承包經營合同簽訂時周某已了解涉案經營網吧的租賃期限早于承包期屆滿，且在收到業主發送的告知書要求将房屋騰空并返還時，周某應當知道無法繼續經營。然而周某未采取任何措施減少損失，仍然繼續經營，故周某與C公司均存在過錯。在結算承包費時，法院應考慮雙方的過錯程度及實際承包情況酌情予以認定。

未能及時辦理有效資質或及時移交

相關證照

承包經營涉及的行業非常廣泛，較為常見的包括服務業、建築業等，在實際經營中需要相關證照，包括餐飲服務許可證、食品生産經營許可證、消防安全檢查合格證、公共場所衛生許可證等。承包經營合同中已約定相關證照辦理義務的，應按照約定進行審查。

如果合同已明确發包方辦理、移交相關證照的具體期限，法院應審查發包方是否在約定期限前辦理或移交證照。承包方舉證證明因發包方怠于辦理、移交相關證照對其實際經營造成嚴重不利影響。例如被行政執法機關作出責令罰款和停業等行政處罰的，發包方構成違約。需要注意的是，承包方明知自承包時起就沒有相關證照，在經營期間亦未提出異議，在合作無法繼續進行時以合同目的無法實現為由要求解除合同的，法院不應予以支持。

2.承包方常見違約事實審查

拖欠支付承包費

按約定支付承包費是承包方最基本的合同義務之一。承包費作為承包方獲得承包經營權的對價，除發包方責任導緻無法經營外，不論實際經營與否、實際盈利與否，承包方均應按時支付。未按約定及時支付承包費即構成違約。實踐中，法院應審查承包方是否具有正當抗辯理由，包括發包方未辦理相關證照、未保證經營場所正常使用等，但上述事由應由承包方舉證證明。如承包方未能充分舉證，則其拖欠支付承包費的行為仍構成根本違約。

違法經營及違約經營

承包方應按照企業承包經營合同約定的經營方式及法律規定開展承包經營。若承包方在經營場所進行違法犯罪活動或超出營業執照規定的經營範圍，導緻經營場所受到吊銷營業執照或停業整頓等行政處罰的，則承包方構成根本違約，發包方有權要求解除合同。

違反合同約定改造經營場所

承包方對于經營場所的使用應符合合同約定。承包方在經營過程中，未經許可對經營場所進行裝修改動、擴建等，在發包方要求的合理期限内仍不恢複原狀的，發包方可要求解除合同。

違反合同約定轉承包

合同約定不得轉承包，承包方未經發包方同意轉包給案外人以賺取承包費差價的，承包方構成違約。發包方以承包方未經同意轉承包為由要求解除承包經營合同的，法院應予支持。

3.導緻承包方無法繼續經營的行政事項審查

實踐中，導緻企業承包經營合同解除的事實還包括一些常見的行政事項，例如涉案經營場所動拆遷、被列入産業結構調整或行政性改造項目、系違章建築或臨時建築被強制性關閉等。此時，承包方正常經營涉案經營場所的合同目的已不能實現，承包經營因缺乏繼續履行的基礎而無法繼續，合同一般面臨解除。

對此，法院應審查上述行政事項是新發生的事實還是合同訂立前雙方就能預見到的事實。如果合同訂立時，雙方已能預見到此類行政事項的發生，則應審查合同中有無對此類事項發生時雙方責任義務的約定：有約定的從約定，無約定的需審查發包方是否已盡到保證經營場所正常經營的義務及合理的注意義務。發包方未能提供證據證明其已經盡到合理注意義務的，構成違約。如果造成實際無法經營的原因不可歸責于發包方，系因合同雙方均明知無法繼續經營或其他不可預見、不可避免且無法克服的情況，發包方也沒有隐瞞重大事項的，則不宜認定發包方違約，合同解除的後果及風險應由雙方共同承擔。

（三）企業承包經營合同解除的

時間确定及後果處理

企業承包經營合同解除的時間關系到承包費、代收代繳費用等費用的計算期間，以及違約金、逾期利息的起算點認定，是此類案件審理中的關鍵事實。承包經營合同一方行使合同解除權的，法院審查後認為行使合同解除權符合合同約定或法律規定，應确認解除通知送達之日作為合同解除日。

經審查主張解除方并無解除權的，合同應繼續履行，但雙方訴訟中均同意解除合同的，以雙方合意解除之日作為合同解除日。需要注意的是，承包方實際撤離、返還經營證照的行為隻是合同解除後的處理事項，屬于附随義務的履行，與合同解除時間的确認并無關聯，不應以此作為解除企業承包經營合同的時間節點。

根據《民法典》第566條規定，合同解除後尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢複原狀或采取其他補救措施，并有權請求賠償損失。企業承包經營合同糾紛中，在确定合同效力、審查雙方違約事實及是否構成解除情形、确定合同解除時間後，法院應根據雙方當事人訴請對合同解除的後果進行處理，同時注意平衡雙方的權利義務。

1.費用結算

承包費

法院應根據确定的合同解除日及合同實際履行期限，結合雙方提供的證據查明實際已經支付的承包費，并按照合同約定的計算标準計算承包方剩餘未付的承包費。當事人就欠付承包費主張逾期利息或逾期付款滞納金的，法院應審查是否具有合理性并在判決中予以認定。

發包方代收代繳的相關費用

承包經營過程中，經營場所的水電費、物業費、網費等相關費用是由發包方代收代繳的，在合同解除時應對發包方代收代繳的費用予以結算。法院應審查合同中對于水電費、物業費等相關費用是否已約定支付方式，是否包含在其他種類的費用中，避免重複計算。在計算水電費、物業費等費用時，應結合承包方實際撤離經營場所的時間而非合同解除的時間來認定。

經營過程中産生的應收賬款、

貨款等

承包經營過程中，承包方以發包方的名義對外經營。如雙方約定由承包方設立獨立核算的賬戶收取承包經營收入，則不存在應收賬款的返還問題；如承包方直接以發包方的銀行賬戶對外經營，在承包經營期限到期後易發生應收賬款的結算問題。在認定應收賬款時，法院應注意将賬戶承包經營期限内的經營收益與其他資金進行區分，避免多算或錯算。如承包方提供相關證據可以證明承包經營期限内的應收賬款屬于其與外部客戶之間的應收貨款，法院應予以支持。

押金與保證金

合同解除後，法院應對承包方在締約時交納的押金與保證金一并進行處理。企業承包經營合同對押金與保證金的返還有約定的，法院應審查相關約定。因發包方違約導緻合同解除的，發包方應全額退還承包方交納的押金與保證金。承包方違約導緻合同解除的，發包方在實踐中通常直接沒收押金或保證金。法院應審查承包方的違約行為是否符合合同約定沒收押金或保證金的條件，如果符合可予以支持。

如案例三中，因承包方F公司欠付承包費的數額不足以構成根本違約，且發包方E公司明知F公司實際經營時私自增加項目，故不構成合同解除。然而，審理中雙方對合同解除達成一緻意見，故法院據此确定合同的解除時間，并對雙方的實際支出進行必要清算，包括剩餘承包費、保證金、墊付費用、稅金、占用費等，符合公平原則。

2.撤離經營場所并返還相關證照

企業承包經營合同解除後，承包方應及時撤離經營場所，并返還發包方提供的相關證照。需要注意的是，在合同雙方對合同解除達成一緻意見時，法院應當召集雙方對經營場所的裝修現狀及設備情況進行确認，并促成雙方及時進行經營場所的交接，避免損失進一步擴大。

3.違約責任承擔

停業損失、因未及時返還經營場地

造成的損失

因發包方未能保證經營場所正常使用、未提供相關證照等違約行為導緻承包方無法繼續經營的，承包方另行尋找經營場所并重新開始經營需要一定期限。因此，對承包方訴請要求發包方賠償因其違約造成無法實際經營的損失，法院可酌情予以支持。

因承包方拖欠承包費、違約轉承包等違約行為導緻承包經營合同解除的，在承包方實際撤離經營場所前，承包方仍實際占有經營場所。發包方因無法使用經營場所，往往要求承包方支付合同解除至實際撤離期間的場地占用費損失、經營損失等。法院應結合發包方的舉證情況，審查發包方所受損失的範圍及大小。在發包方就損失進行合理舉證的情況下，法院可适當參考承包費标準予以支持。然而在發包方可以采取适當措施減少損失擴大的情況下，發包方沒有采取措施減少損失擴大的，對損失擴大部分應不予支持。如果涉案經營場所系從第三方租賃的，還可參照租賃合同中的租金标準計算發包方的損失。

裝飾裝修損失

企業承包經營合同中，對裝飾裝修、設施設備的費用有約定的，應按照合同約定進行處理；沒有約定的，法院可參考租賃合同案件中對裝飾裝修殘值損失的分擔方式進行處理：

首先，承包方經發包方同意對經營場所進行裝飾裝修，合同解除時，除當事人另有約定外，未形成附合裝飾裝修物的，可由承包方拆除。因拆除造成經營場所毀損的，承包方應恢複原狀。

其次，因發包方違約導緻企業承包經營合同解除，承包方請求發包方賠償其剩餘承包期内裝飾裝修殘值損失的，法院應予支持。相反，因承包方違約導緻企業承包經營合同解除，承包方的上述請求，法院不應予以支持。發包方同意利用的，應在利用價值範圍内予以适當補償。雙方對裝飾裝修物價值有争議的，可對裝飾裝修進行鑒定，評估現值損失。

違約金

法院應結合合同履行過程中雙方的主要違約事實進行審查，确定違約方應承擔的違約責任。合同中對違約金有相關條款約定的，法院應嚴格審查違約情形：如果當事人的違約行為并非合同所約定支付違約金的違約情形，或該違約行為并非導緻合同解除的原因，對于相對方要求支付違約金的訴請，法院應不予支持。

此外，在承包經營期限到期之前，合同雙方可能因經營不善協商提前解除合同。此種情況屬于合意解除，若協商解除過程中雙方未對違約金作出特别約定，對于當事人要求賠償違約金的，法院一般不予支持。

實踐中，雙方的履行行為可能均存在瑕疵，或存在一定程度的違約行為，因此當事人多要求對方支付違約金。法院在審查時應認定雙方當事人的行為是否應适用過失相抵規則，以及是否構成與違約金金額相當的根本性違約：如果雙方當事人的違約行為均未達到足以導緻合同解除的根本性違約程度，且過錯程度大緻相當，則可以适用過失相抵規則。鑒于一般性的輕微違約行為所應承擔的違約責任應當明顯輕于根本性違約時的違約責任，因此法院應當結合違約行為的嚴重程度酌情确定違約金數額。

第一，“名為内部承包實為挂靠”的認定。對于以企業内部承包為名簽訂承包經營合同，成立分公司承接建設工程的，合同實質屬于挂靠，相關的建設工程分包合同因借用資質而無效。“名為内部承包實為挂靠”的合同因涉及借用資質違反相關法律法規強制性規定，合同也屬無效。具體處理應适用建設工程領域相關法律法規，故在本文中未予列明。