2009年9月初,介休市工商局執法人員在市場巡查時發現,某公司為促銷其産品,籌劃開展了“迎六周年店慶大型促銷活動”的有獎銷售活動,其中抽獎部分的活動範圍為8月16日至10月11日進店購車者,獎項設特等獎1名,即
奇瑞汽車一輛(免費使用二年)。該局執法人員遂即對其進行調查。
在調查中當事人與執法人員發生了激烈的争議,主要的分歧集中在以車輛使用權作為獎品是否受有獎銷售禁止性規定的約束?是否可以将該公司的行為定性為巨獎銷售行為?
當事人認為,該公司舉行的抽獎式有獎銷售活動,特等獎獎品的價值雖超過了5000元,但因為該公司提供的獎品隻是奇瑞汽車的使用權,所有權仍屬于公司所有,并沒有發生實物所有權的轉移,而且目前《反不正當競争法》也沒有明文禁止,所以不應該認定為巨獎銷售行為,也不應該受有獎銷售禁止性規定的約束。
執法人員認為,商家提出使用權這個概念實際上是對法律的規避,但這種行為還是涉嫌違法。過去有獎銷售是沒有使用權這個概念的。轉讓使用權的商業行為一般是租賃行為。商家送出的雖然是汽車的使用權,卻沒有收取租金,因此不能算作是租賃行為使用權,實際上汽車還是變成了獎品;而且,以汽車使用二年的租賃價格計算,獎品的實際價值也超過了5000元。在促銷活動中,以價格超過5000元的汽車使用權作為抽獎式有獎銷售活動的獎品,極易誘發消費者的投機心理,從而影響和幹擾消費者選擇商品的正常思維,妨礙同類商品經營者的公平競争,其不正當競争行為的惡性明顯。《反不正當競争法》規定,經營者不得從事獎勵金額超過5000元的抽獎式有獎銷售,其根本目的是禁止經營者利用消費者的投機心理來誘導消費者的市場選擇,以鼓勵和促進經營者開展質量、價格、服務方面的公平競争。該公司将價格達30800元的汽車的2年使用權作為“獎品”,表面上看并未違反規定,在本質上仍屬于《反不正當競争法》第十三條第(三)項規範的不正當競争行為。
筆者認同執法人員的意見,認為該公司的行為屬于巨獎銷售行為,應該受有獎銷售禁止性規定的約束。目前不正當有獎銷售主要有兩種類型:
一是有獎銷售獎金或物品價值超過5000元。獎品價值超出法律限制的最高幅度。
二是有獎銷售獎品價值為超5000元的商品使用權。以獎品為房産使用權、車輛使用權為由,認為不受有獎銷售禁止性規定的約束。
采用抽獎方式的商業促銷活動,對于獎品超過5000元的,肯定違反了《反不正當競争法》,但僅給使用權的,目前《反不正當競争法》還沒明文禁止。但1993年國家工商行政管理局的第19号令《關于禁止有獎銷售活動中不正當競争行為的若幹規定》第四條規定“抽獎式的有獎銷售,最高獎的金額不得超過5000元。以非現金的物品或者其他經濟利益作獎勵的,按照同期市場同類商品或者服務的正常價格折算其金額。”按照這個規定不論是計算其使用二年的租賃費,還是按使用二年折舊率計算,該公司汽車的二年使用權的價格仍大大超過5000元。國家工商局認為,一些經營者在促銷活動中,以轎車的使用權、聘為消費者顧問并給予高薪等方式作為獎勵推銷商品,或者利用社會福利彩票、體育彩票設置的高額獎勵來銷售商品,這些行為都極易誘發消費者的投機心理,妨礙質量、價格和服務等方面的公平競争,盡管這些行為的名目和表現形式複雜多樣,但都屬于典型的企圖規避法律的做法,在本質上均屬于《反不正當競争法》第十三條第(三)項規範的不正當競争行為。因此, 1999年4月5日,國家工商局下發了《關于有獎促銷中不正當競争行為認定問題的答複》(工商公字[1999]第79号),其中明确規定,在抽獎式有獎銷售中,下列行為構成不正當競争:
1、經營者以價格超過5000元的物品的使用權作為獎勵的,不論使用該物品的時間長短。
2、經營者以提供就業機會、聘為各種顧問等名義,并以解決待遇,給付工薪等方試設置獎勵,不論獎勵現金、物品,包括物品的使用權,或者其他經濟利益,也不論是否要求中獎者承擔一定義務使用權,最高獎約金額(包括物品的價格、經濟利益的折算)超過5000元的。
3、經營者單獨或與有關單位聯合利用社會福利彩票、體育彩票設置獎勵推銷商品,最高獎的金額超過5000元的。(劉世壯)
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