建設工程施工合同無效類型分析
建設工程施工合同無效類型分析
王春軍律師
建設工程施工合同是工程建設單位與施工單位（發包方與承包方）以完成商定的建設工程為目的，明确雙方相互權利義務的協議。
《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”2005年1月1日，最高人民法院出台了關于“審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題”的司法解釋，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一條，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的。”
根據法律規定、司法解釋，結合代理此類案件的實踐，筆者對建設工程施工合同無效的情形，進行類型化分析。
一、無完備的建設工程施工手續的，即無建設用地、規劃許可證簽訂的建設工程施工合同無效
我國法律規定，建設用地規劃許可證是建設單位在向土地管理部門申請征用、劃撥土地前，經城市規劃行政主管部門确認建設項目位置和範圍符合城市規劃的法定憑證，是建設單位用地的法律憑證。根據《建設工程規劃設計要求》或《國有土地使用權出讓（轉讓）合同》提出的規劃設計要求，申請單位委托設計單位進行規劃或進行設計修改後，向城市規劃行政主管部門送審建設工程規劃設計方案。規劃主管部門對改方案進行審查核準後，頒發《規劃許可證》。沒有建設用地、規劃許可證的工程就是沒有“合法身份的工程”，工程本身不合法，依其簽訂的建設工程施工合同當時也不會合法有效。
但是如果沒有施工許可證，所簽訂的建設工程施工合同是否有效？比如在其他條件都符合法律規定，僅僅是沒有施工許可證的情況下所簽訂的建設工程施工合同，合同的效力如何确定。從法院的審判實踐中可以得出，基于合同所述的工程（合同标的）是合法的，同時也沒有損害社會公共利益，頒發施工許可證僅作為行政管理的一種手段，不影響合同的效力。
二、承包人無資質的、超越資質、無資質借用資質所簽訂的建設工程施工合同無效。
建設工程的質量關系國計民生，國家制定了諸多法律法規對建設工程施工進行監督，其中對承包人做了特别的約束。比如《建築法》第13條：“從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍内從事建築活動。”《建築法》第26條：“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務範圍内承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”。從這些規定中不難看出，承包人必須具備相應的資質，超越資質、無資質或無資質借用資質簽訂建設工程施工合同的都是明令禁止的，簽訂的建設工程施工合同應屬無效。
實踐中，借用他人資質情況很多。無資質的實際施工人（關于實際施工人概念可參照本人專門論述）借用資質有三種情形：（1）沒有資質的實際施工人以取得資質的建築施工企業名義承攬工程的；（2）資質等級低的建築施工企業以資質等級高的建築施工企業名義承攬工程的；（3）沒有工程總承包資格的建築施工企業以具有總承包資格的建築施工企業名義承攬工程的。借用資質民間稱之為“挂靠”，體現了建設工程相關人員對借用資質的合法合理的“美好願望”，但是借用資質同樣是對國家法律法規明令禁止規定的違反，是無效的。
三、承包方違法分包專業工程、勞務分包的合同無效
根據《建設工程質量管理條例》和《房屋建築和市政基礎設施工程分包管理辦法》的規定違法分包專業工程分為以下幾種情況： 1、分包工程發包人将專業工程分包給不具備相應資質條件的分包工程承包單位的；2、施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人将承包工程中的部分專業工程分包給他人的；3、專業工程分包人再次實施分包的；4、分包工程承包人沒有将其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程；5、轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。
違法勞務分包的情形包括：1、施工單位将建築工程的勞務作業分包給不具備相應資質條件的企業或個人(“包工頭”)，與不具備相應資質條件的企業或個人簽訂勞務分包合同(或協議)的；2、施工總承包或專業承包企業沒有将其承包的工程分包給具有相應資質條件的勞務分包企業，但施工現場的作業人員又不是本企業職工的(即未簽訂過勞動合同，或隻簽訂了勞動合同但沒有辦理社會保險參保手續的)；3、勞務作業承包人将所承包的勞務作業再分包的。
四、以低于成本價簽訂建設工程施工合同無效
我國《招标投标法》第33條規定：“投标人不得以低于成本的報價競标，也不得以他人名義投标或者以其他方式弄虛作假，騙取中标”。第43條規定：“在确定中标人前，招标人不得與投标人就投标價格、投标方案等實質性内容進行談判。”根據該三條規定的内容，可以看出對于投标人以低于成本價競标的情況，是明令禁止的。
除了《招标投标法》的規定外，《建設工程質量管理條例》第十條也做出相關規定，“建設工程發包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競标，不得任意壓縮合理工期。建設單位不得明示或者暗示設計單位或者施工單位違反工程建設強制性标準，降低建設工程質量。”還有《反不正當競争法》的第十一條，該條規定“經營者不得以排擠競争對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。”因此低于成本價競标是我國法律所明令禁止的，違反法律、行政法規的強制性規定應屬于無效。最高人民法院的《全國民事審判工作會議紀要（2011）》（法辦【2011】442号）對上述觀點予以确認，指出低于成本價簽訂的施工合同無效。
實踐中低于成本價到底是市場成本價還是企業成本價沒有定論，需要最高院在今後的解釋中予以明确。現實中發包人與承包人所簽訂建設工程施工合同可能會遠遠低于工程清單報價的工程款，在曾代理的一個建設工程施工合同案件中，一個套用定額為4600多萬元的工程，最終簽訂工程款為1700萬元。
五、建設工程施工合同必須進行招标而未招标或者中标無效的。
根據《招标投标法》、《工程建設項目招标範圍和規模标準規定》建設工程施工合同必須招标的情況有：1、大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公衆安全的項目；2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；4、前述工程，施工單項合同估算價在200萬元人民币以上的；5、單項施工合同估算價低于200萬元，但項目總投資額在3000萬元人民币以上的。上述工程法律規定很細化，但是具體案件當事人、審判人員都不能明确套用法律法規規定适用，這體現了法律工作的親曆性，不是用簡單的标準或計算機程序就能解決的。必須招标而未招标所簽訂的合同因違反國家法律法規的強制性規定而無效。
招标投标活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。由于政府、企業、公衆某種程度上的誠信缺失，工程建設中的不良不法行為屢見不鮮，串标就是表現之一。串标是投标單位之間或投标單位與招标單位相互串通騙取中标。串标直接傷害了其它投标人的合法權益；當無标底或複合标底招标而又不采取量低價中标時，串标常常會導緻中标價超出正常範圍，從而加大招标人的成本；參與串标的企業往往誠信度不高，也不大重視企業的内部管理。串标直接違悖了《招标投标法》立法本意，必然無效。
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