建設工程施工合同案件的六大難題及裁判思路 | 法官說

文/潘軍鋒 江蘇省高級人民法院 來源/《法律适用》2014年第7期

一關于合同無效但工程驗收合格的處理

《建設工程司法解釋》第2條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。該規定主要考慮建設工程的特殊性，雖然合同無效，但施工人的勞力和建築材料已經物化在建築工程中，承包人還是可以依據合同約定主張工程價款。關于該條的理解實踐中有疑問的是：建設工程施工合同無效，承包人對參照合同約定結算或者按實結算是否享有選擇權，發包人是否有權請求參照合同約定支付工程價款？

對此，存在兩種觀點。第一種意見認為，《建設工程司法解釋》第2條實際上賦予承包人對工程價款結算方式以選擇權，即承包人可以主張參照合同約定的結算方式進行結算，也可以主張按實結算，并沒有給予發包人選擇按合同約定價款結算的權利。建設工程施工合同無效後，關于雙方如何結算的問題，應當适用《合同法》第58條的規定“合同無效後，因該合同取得的财産應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償”。

第二種意見認為，按照《建設工程司法解釋》第2條規定的精神，對于經驗收合格的工程，合同認定無效後，承包人可以請求按照合同約定支付工程款，發包人同樣可以請求按合同約定支付工程款，無論發包人或承包人選擇與否，均應參照合同約定支付工程款，除非雙方另行協商一緻按實結算。

筆者認為，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，發包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。理由如下。

第一，《建設工程司法解釋》第2條規定的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額标準進行結算的權利，而是建設工程合同無效但經竣工驗收合格時的折價補償原則，即“參照合同約定支付工程價款”。

第二，從該條的文義内容來看，承包人請求參照合同約定支付工程價款的表述形式，隻是在文字表述上以承包人的名義出現而已，不具有其他内涵，不是賦予承包人進行選擇的權利。

第三，賦予發包人有權請求參照合同約定支付工程價款的權利，是平等保護合同雙方當事人的需要。

二關于實際施工人問題

《建設工程司法解釋》第26條第2款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人隻在欠付工程價款範圍内對實際施工人承擔責任。本條規定系為保護農民工的合法權益而作出的特别規定。由于該條規定突

破了合同性原則，在司法适用上面臨很多難題。

1實際施工人的界定

《建設工程司法解釋》中的實際施工人指無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建築施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。

對于施工隊、班組能否認定為實際施工人？

筆者認為，對于實際施工人的認定應看其是否屬于轉包合同、違法分包合同的簽約主體，屬于施工企業内部職工或者不具有合同主體身份的施工隊、班組成員的，不能認定為實際施工人，也不能基此身份享有法律上的權利。

對于層層轉包情形是否存在多個實際施工人？

筆者認為，從實際施工人制度設立的目的在于保護農民工的利益，因此隻有實際投入資金、材料和勞力等從事工程施工的最後手的承包人才屬于實際施工人，對于中間環節的違法轉包人不能認定為實際施工人。

2未追加當事人的處理

《建設工程司法解釋》第25條規定，因工程質量争議發包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。第26條規定實際施工人向發包人主張權利時，可以追加轉包人、違法分包人為當事人。實踐中常見實際施工人以與其有合同關系的轉包人、違法分包人為被告提起訴訟不追加發包人，發包人以承包人為被告提起另案訴訟不追加實際施工人，兩案的受理時間、受理法院、審理思路、審理方式不同，案件的處理結果之間往往存在沖突，引發當事人矛盾激化。為查清案件事實，避免上下手之間結算結果的矛盾，筆者認為，無論在哪一手結算時，宜将相關的主體追加為當事人，以完整地查清事實。當事人不追加的，法院可向當事人釋明。

3發包人欠付工程款責任的承擔

《建設工程司法解釋》第26條第2款賦予實際施工人向發包方主張欠付工程款責任的權利。但如果發包方與承包人就工程款問題尚未結算時，如何判令發包方承擔責任？

實踐中出現該規定有被濫用的現象，實際施工人在起訴上一手承包人結算工程款時，一般都将發包人作為共同被告訴至法院，而法院往往不分情形支持實際施工人的訴請，判決發包人與承包人連帶承擔償付工程款的責任。筆者認為，在審理涉及實際施工人工程款糾紛時，原則上仍應首先堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關系的上一手承包人給付工程款。如發包人與承包人就工程款已經或者可以結算清楚，欠付工程款範圍明确，方可依法判決發包人在欠付工程款範圍内對實際施工人承擔給付責任。

4層層轉包中轉包人的責任

在層層轉包中，實際施工人要求所有轉包人均承擔責任，對此應否支持存在兩種觀點：第一種觀點認為，因建設工程施工合同無效，所有轉包人基于違法行為承擔連帶責任；第二種觀點認為，第一手轉包人僅在欠付工程款範圍内承擔責任。

筆者認為，第一手轉包人僅應承擔欠付責任，理由如下。

（1）實際施工人不能因無效合同而受益。如果合同有效，實際施工人僅能向最後手的轉包人主張權利。在合同無效的情況下，有過錯的實際施工人不能享受比合同有效時更多的利益，僅應就第一手轉包人尚欠的工程款主張權利。

（2）《建設工程司法解釋》第4條規定，法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。因此，轉包人已因轉包行為受到法律的制裁。

（3）從法理上講，轉包合同無效，轉包人承擔無效合同的責任，無效合同的責任不應超過合同有效應承擔的責任。

三關于建設工程價款優先受償權的問題

《合同法》第286條規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限内支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議将該工程折價，也可以申請人民法院将該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。該條規定了建設工程價款優先受償權，但對其性質和效力缺乏進一步的規範，導緻司法适用上出現困難。

1建設工程價款優先受償權的性質

關于建設工程價款優先受償權的性質，理論上存在留置權、優先權和法定抵押權之争。由于該權利的客體是建設工程，屬于不動産，因此不應認定為留置權。有學者從立法背景和立法過程的考察，認為建設工程價款優先受償權性質上屬于法定抵押權。

從域外立法看，各地對其性質認定也不統一。《德國民法典》第648條第1款規定了建設工程的承攬人因自己的報酬債權而享有在定作人的建築土地上給予保全抵押的請求權，此項抵押權随登入土地登記薄始告成立。而《日本民法典》第303條和第327條規定了不動産工程的先取特權，具有優先于其他債權人受償的權利。我國台灣地區民法第513條規定了承攬人的法定抵押權，規定承攬人的抵押權須經登記，始生效力。

筆者認為，建設工程價款優先受償權在性質上屬于法定優先權，不屬于法定抵押權。理由如下。

（1）我國法律規定的建設工程價款優先受償權無需登記，而一般抵押權需登記才生效。從德國、我國台灣地區關于法定抵押權的規定看，也以登記為成立生效要件。

（2）從法律文本看，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》（法釋（2002）16号）第1條規定，建設工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權。從字眼看，建設工程價款優先受償權區别于抵押權，但在效力上又優先于抵押權，因此不屬于法定抵押權。該批複第2條同時規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。如果優先受償權屬于抵押權，其應當可以對抗未辦理過戶登記的商品房買受人。因此，建設工程價款優先受償權的效力優于一般抵押權，在特定條件下又劣後于商品房消費者的債權，性質上認定為法定優先權較為适當。

（3）根據物權法定原則，我國《物權法》上沒有規定法定抵押權，因此将建設工程價款優先受償權認定為法定抵押權沒有依據。

2建設工程價款優先受償權與保證的關系問題

承包人對發包人拖欠的建設工程價款享有優先受償權，同時保證人為發包人的工程欠款向承包人提供保證的，此時承包人是否應當先行使建設工程價款優先受償權？

對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，建設工程價款優先受償權屬于承包人的法定權利，不是《物權法》和《擔保法》規定的物的擔保，承包人是否行使建設工程價款優先受償權不影響保證人保證義務的承擔；第二種觀點認為，建設工程價款優先受償權屬于法定優先權，效力上高于抵押權，因此應當優先行使建設工程價款優先受償權。

筆者認為，建設工程價款優先受償權在内容和效力上符合《物權法》第170條關于擔保物權的内涵規定，即在債務人不履行到期債務的情形下，擔保物權人依法享有就擔保财産優先受償的權利，可以準用《物權法》有關擔保物權的規定。根據《物權法》第176條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，債務人不履行到期債務，沒有約定或者約定不明确，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。因此承包人應當優先行使建設工程價款優先受償權，保證人隻在建設工程價款優先受償權不能受償的範圍内承擔責任。

3合同無效後的建設工程價款優先受償權

建設工程施工合同無效後，承包人或者實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權？

對此存在兩種觀點。第一種觀點認為建設工程價款優先受償權在性質上類似于抵押權，根據《擔保法》第5條的規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。因此，實際施工人請求對承建的建設工程享有優先權的，不應支持。第二種觀點認為，建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，承包人可以主張工程價款優先受償權。分包人或者實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，可以代位行使。

筆者認為，設置建設工程價款優先受償權主要考慮到承包人的勞動已經物化到建築物中，當發包人不能按照約定支付工程款時，賦予承包人優先受償的權利。在建設工程施工合同無效，工程經竣工驗收合格的，根據《建設工程司法解釋》第2條的規定，仍可參照合同約定支付工程款。建設工程價款優先受償權的基礎權利源于工程款債權，在工程款仍應支付、工程款債務仍需清償的情況下，建設工程價款優先受償權亦應支持。這既符合建設工程價款優先受償權制度設計的目的，也考慮到承包人的人力、物力、财力已經物化于建築工程的實際情況，故應盡可能保護該種權利。

4建設工程價款優先受償權的行使期限

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》第4條規定，建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。對于約定的竣工日期早于實際停工日的，筆者認為，在停工之前，發包人的付款責任尚未實際發生，應以實際停工日作為6個月的起算點。對于建設工程施工合同被解除或終止履行的，此時承包人是否享有建設工程價款優先受償權？

筆者認為，建設工程施工合同雖然被解除或終止，但承包人已将人力、材料、資金等實際投入工程建設，因此不影響其享有優先受償權，建設工程價款優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日其計算。

5建設工程價款優先受償權的行使方式

《合同法》第286條并未明确建設工程價款優先受償權的行使方式，筆者認為，可以通過以下方式實現。

（1）提起優先受償權确認之訴。承包人可以單獨提起建設工程價款優先受償權确認之訴，也可以在工程款訴訟中一并提出确認其享有工程價款優先受償權。

（2）提起實現擔保物權程序。《民事訴訟法》第196條和第197條規定了實現擔保物權程序，建設工程價款優先受償權屬于法定優先權，性質和效力與擔保物權類似，可以準用實現擔保物權程序處理，向建設工程所在地基層法院申請拍賣承建工程，就拍賣的價款優先受償。

四關于違約責任

違約責任的認定是建設工程施工合同案件的核心，發包人違約主要表現為拖延結算、逾期支付工程款等，承包人違約主要表現為工期違約、工程質量違約等。由于立法上對建設工程施工合同違約行為的認定、違約責任的承擔規定較為簡單，而實踐中違約形态較為複雜，導緻司法适用較為困難。

1關于工期順延的認定

發包人主張承包人工期違約，承包人往往抗辯具有工期順延的情形，對于符合何種條件才能順延工期，應當根據合同的約定。合同沒有規定或規定不明時，一般對于不可歸責于承包人的事由、因氣候因素并經建設主管部門認可的、固定假期等造成的延誤可以不計入工期事項。英美法的法院對于承包人工期順延比較嚴格，因為合同約定了需按固定時間完成。但英美法的一項基本原則是合同的任何一方都無權阻礙或延遲他人的履行，否則無權要求對方在合同期限内完成工作。國際顧問工程師聯合會制定的FIDIC施工合同條件第8.4條作出了相同的規定。

因此，對于因發包人拖欠預付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場地、原材料、變更設計等行為導緻工期延誤的，可以根據施工過程中形成的簽證确認。承包人未取得工程順延的簽證确認，但提供的工程聯系單、工期延長報審表等證據證明其在合同約定的辦理期限内向發包人主張過工期延期，或者發包人的上述行為确實影響施工進度的，法院可以合理支持工期順延的請求。

2關于工程款未定情形下逾期付款違約金問題

工程款結算金額的确定是工程款給付的前提。在合同同時約定工程款金額确定方式與給付工程款期限的情形下，如給付期間屆滿，而工程款數額尚未按約定方式确定時，承包人能否以超過約定給付期限主張逾期違約金？

筆者認為，此時宜從探究當事人真意出發，根據《合同法》第125條規定的體系解釋原則，兩者結合起來可理解為雙方已約定将工程款結算金額确定時間作為确定工程款給付期日及給付期間起點的依據。因此，工程款結算金額不明時，除因發包人的原因導緻逾期結算工程款外，承包人不能以超過約定給付期限為由主張逾期違約金。

3關于建設工程施工合同解除後能否主張違約責任的問題

關于建設工程施工合同解除與違約條款的适用問題存在兩種觀點，否定說認為合同解除導緻合同關系歸于消滅，故合同解除的法律後果不表現為違約責任，而是返還不當得利、賠償損失等形式的民事責任。肯定說認為當事人一方因對方違約要求解除合同，同時又要求違約方按照合同中約定的違約金條款承擔違約責任的，人民法院應當支持。當事人協議解除合同的，對已發生的違約行為的處理有約定的按照約定，沒有約定的按照解除前的合同約定處理。

筆者認為，除當事人另有約定外，解除合同後仍可主張違約責任。理由如下。

（1）《合同法》第97條規定，合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢複原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。違約金條款可以解釋為“其他補救措施”而與解除權并存。結合《合同法》第98條規定，合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力，故解除合同與違約金條款可以并存。

（2）最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第26條規定，買賣合同因違約而解除後，守約方主張繼續适用違約金條款的，人民法院應予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第114條第2款的規定處理。《合同法》第174條規定，法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定。建設工程施工合同和承攬合同對此沒有規定，故亦可參照适用買賣合同的規定。

（3）2013年《建設工程施工合同（示範文本）》在發包人違約解除合同和承包人違約解除合同的後果均規定了應支付違約金，在專用條款沒有特别規定的情形下，兩者可以并存。

五關于保修責任問題

承包人負有依約完成無瑕疵工程的義務，建設工程存在瑕疵的，大陸法系均規定承攬瑕疵擔保制度以為救濟。對于工程竣工驗收後的工程質量責任，我國《建築法》第62條規定建設工程實行質量保修制度。國務院《建設工程質量管理條例》和建設部《房屋建築工程質量保修辦法》對保修制度進一步細化，實踐中的問題主要集中在保修責任的承擔上。

1保修責任承擔的前提

我國台灣地區法院堅持建設工程有瑕疵時，發包人非先定期限修補瑕疵而無效果，不得自行修補而請求償還期必要費用或請求減少報酬。承攬人就工作瑕疵負有修補義務，且為先位義務。就定作人而言，則為先位請求權。

我國《房屋建築工程質量保修辦法》第9條規定，房屋建築工程在保修期限内出現質量缺陷，建設單位或房屋建築所有人應當向施工單位發出保修通知。

因此，在工程質量存在問題，除屬于地基基礎和主體結構工程外，發包人應當先履行通知程序，根據保修條款的約定要求承包人承擔瑕疵擔保責任，發包人不能直接根據鑒定得出修複造價而主張。隻有在承包人拒絕修複或修複不能的情況下，發包人才能主張損害賠償。但在工程實踐中，如果承發包雙方矛盾已經非常激化，發包人多次通知承包人進行整改，承包人一直沒有整改到位，承包人繼續履行修複責任已不可能，此時應允許發包人要求承包人賠償修複責任，而非必須繼續由承包人整改。發包人無正當理由拒絕承包人修複，且未履行通知義務，則認定發包人另行委托他人修複不當，但鑒于工程已實際修複，不可逆轉，再判決承包人修複已無必要。對于修複費用可以參照由承包人自行修複所需費用進行認定，對所需的材料費、機械費等合理支出予以支持。

2關于保修質量保證金

建設工程施工領域存在大量的保證金，就其本質而言是承包人承諾完成合同條款的保證。依其功能區分，種類包括投标保證金、履約保證金、工期保證金、優質工程保證金、質量保證金等。實踐中發包人往往預先扣留一定的質保金作為保修費用，在工程竣工後承包人主張工程款，發包人能否主張扣留相應的質保金？

筆者認為，保修責任是承包人應盡的法定責任，發包人在一定期限内扣留一定比例的質保金作為對保修費用的預留，應當根據合同的約定處理。合同有約定的，不違反法律、行政法規的強制性規定，應為允許。關于質量保證金的性質，除合同有特别約定外，應認定為保修責任的預留款，而非定金或違約金。合同對質保金預留未有約定的，發包人不得扣留，隻能向施工方另行主張修複責任。

六關于表見代理的認定問題

建設工程領域經常出現項目經理超越職權範圍，對外購買材料或借款，此時是否應由承包人承擔責任，涉及到表見代理的認定問題。最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若幹問題的指導意見》規定，對于以項目經理名義簽訂或實際履行合同的，應嚴格認定表見代理行為。不僅要求無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。實踐中應把握以下幾點。

1項目經理以自己名義購買材料或借款的責任承擔

項目經理以自己名義與材料供應商簽訂合同或借款形成的債務，應由誰承擔償付責任，實踐中存在兩種觀點：一種意見認為，隻要材料或借款實際用于工程，即應由工程的承包人承擔付款責任；另一種意見認為，由項目經理直接承擔付款責任。

筆者認為第二種意見更為合理，因為基于合同相對性原則，與材料供應商或出借人直接發生合同關系的是項目經理本人，故供應商或出借人應向項目經理追索款項。如果項目經理将材料或借款實際用于工程，可由其再向承包人主張返還。

2善意無過失的判斷

最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若幹問題的指導意見》規定，人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真僞、标的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建築單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。在建設工程領域，出現以下情況時，一般可以否定相對人為善意無過失：

（1）合同的訂立和履行明顯損害建築單位利益的；

（2）權利人交付的合同标的物明顯非該工程建設所需要的，或材料供應量明顯超出該工程建設需要量的；

（3）締約時間在工程竣工結算之後的；

（4）項目經理所為的行為與權利外觀不具有牽連性；

（5）相對人知道或應當知道存在非法轉包、違法分包、挂靠事實，仍同意行為人以建築企業名義與之發生交易的。

此外，在考慮項目經理表見代理時不應忽視本人歸責性要件，司法實踐中應當建立本人歸責性程度與相對人信賴合理性程度的比較權衡框架，考察建築企業在對項目經理管控上是否存在過失，通過确立本人歸責性要件以激勵建築企業對項目經理的制約督促。

（篇幅所限，本文有删節）