《民法典》實施在即，這九大合同實務風險你還不知道？
《民法典》合同編：不可不知的九大實務風險點
作者：高雲
徽言：
此次《民法典》合同編共有九大實務風險點，高雲老師将站在企業角度，來看民法典将給企業合同實務各個方面帶來什麼樣的影響。
1.合同體系
《民法典》第495條采用列舉的方式，列出了預約合同的五種常用名稱，包括認購書、訂購書、預訂書、備忘錄等，這是成立預約合同形式要件。
例如，《認購書》、《訂購書》或《預訂書》此類文件多見于房屋買賣交易當中，買賣雙方先簽訂一個《認購書》、《訂購書》或《預訂書》，買方據此交納定金，然後雙方在約定時間去房管局辦理網簽合同和過戶手續。此外，合同實務當中還有如下常見的名稱：《意向書》、《備忘錄》、《會議紀要》、《框架協議》等等。
那麼，究竟如何判斷一份文件屬于預約合同抑或本約合同呢？司法實踐的共識是，當合同标題與合同内容不一緻的，以内容為準。那麼合同實務中應該怎麼樣利用預約合同制度規避風險？
對于不具備簽訂本約明确意向的文件，合同實務當中稱之為安慰性文件，或磋商性、談判型文件。
2.合同相對性
現代社會交易日益頻繁和複雜，牽涉到各方主體更多，合同實務當中早已存在大量第三人加入合同的情況。本次《民法典》建立利益第三人加入合同制度，及時總結實務成果，擴大了交易主體實現權利的途徑，有利于促進經濟發展，但同時也給債務人造成了新風險。
3.合同轉讓
為了提高合同債權流轉效率，《民法典》吸收了《合同法》第79條的規定并且增加了不得對抗第三人的約定的内容，由此形成第545條規定：
“債權人可以将債權的全部或者部分轉讓給第三人，但是有下列情形之一的除外：
（一）根據債權性質不得轉讓；
（二）按照當事人約定不得轉讓；
（三）依照法律規定不得轉讓。
當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人。當事人約定金錢債權不得轉讓的，不得對抗第三人。”
該條款的風險在于，盡管第一款已經寫明當事人雙方可以約定禁止轉讓合同債權，但由于第二款又寫明約定不得對抗第三人（其中非金錢債權禁止轉讓不得對抗善意第三人），因此造成當事人約定禁止合同轉讓這個限制形同虛設，合同債權人可以很容易就轉讓合同債權，對于促進合同債權實現有利，但因而也容易造成合同的履行質量變得不穩定，履行結果難以預測。
4.保證形式
另外，在《民法典》之前，保證責任約定不明的話，司法實踐當中的慣例是推斷為連帶保證，此舉能夠更好地保護債權人利益。但是，在《民法典》生效之後，這個規則就會發生颠覆性改變。
《民法典》第686條第2款規定：“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明确的,按照一般保證承擔保證責任”，換而言之，保證方式究竟為一般保證抑或連帶保證，必須明确寫入保證合同當中。否則一旦約定不明确，推定為一般保證，将導緻債權人對保證人追償債權的可能性大幅降低，債權價值嚴重受損。
5.情勢變更
《民法典》第533條規定：“合同成立後，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限内協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。
人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。”
我國法律包括《合同法》一直并未規定情勢變更制度。受2008年金融危機影響，最高院在《合同法司法解釋（二）》第26條規定：“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況确定是否變更或者解除。“
但是，最高院于2009年發布《關于正确适用<中華人民共和國合同法>若幹問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》對情勢變更原則适用問題規定：“各級人民法院務必正确理解、慎重适用。如果根據案件的特殊情況，确需在個案中适用的，應當由高級人民法院審核。必要時應提請最高人民法院審核。”
因此情勢變更原則在司法實踐當中實際難以執行。在《民法典》出台之後，該等情形有無發生新變化，尚待觀察。
6.違約方解除權
在民商事領域中，合同雙方遵循誠信原則是一項基礎法則，因此部分觀點認為，如果允許違約方享有合同解除權，必然造成對誠信原則的沖擊。但司法實踐中，如果一刀切地認定違約方不享有合同解除權，不利于解決“合同僵局”。
基于大陸法系理論與司法實踐發展，本次《九民紀要》與《民法典》，對難以繼續履行或事實上不具備履行可能性的合同，嘗試運用公平原則，撕開了違約方解除權這一口子。
《民法典》第580條規定：
“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事實上不能履行；
（二）債務的标的不适于強制履行或者履行費用過高；
（三）債權人在合理期限内未請求履行。
有前款規定的除外情形之一，緻使不能實現合同目的的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求終止合同權利義務關系，但是不影響違約責任的承擔。”
7.違約賠償
《民法典》第581條規定，“當事人一方不履行債務或者履行債務不符合約定,根據債務的性質不得強制履行的,對方可以請求其負擔由第三人替代履行的費用。”
上述規定對于債權人意義重大，因為合同一旦違約，守約方最重要、最高額的支出就是第三人替代履行費用。在司法實踐當中，關于第三人替代費用認定标準是什麼，是否需要出于公平原則事先征詢違約方意見等等，都是在實務當中需要注意和充分舉證的内容。
8.合同解除後從權利
合同一旦解除，必然影響到合同的從權利效力問題。以抵押權為例，貸款合同一旦被解除，抵押權是否繼續有效呢？根據《民法典》第559條規定：“債權債務終止時，債權的從權利同時消滅，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”
不過，根據《民法典》566條第3款規定：“主合同解除後，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外”的規定，亦可解釋為主合同解除後，擔保責任仍有效，除非擔保合同另行約定。
9.居住權
早在《物權法》制定的過程中，就有學者呼籲規定居住權，後立法機關認為房屋租賃等權利能滿足居住需求，就未再規定居住權。我國民法典物權編增設了居住權，将之作為用益物權的一種，詳情參見《民法典》物權編第14章居住權。
但是，仔細深究，究竟居住權人主體包括哪幾類呢？居住權的設立方式和時間，居住權的限制和期限是否明确了？筆者認為，盡管居住權制度設立初衷是為了保障人權，但因為制度設計過于簡單，沒有仔細考慮到如何充分保護房屋所有權人的權利和防止居住權被濫用等現實問題，容易造成“房屋無需過戶即可合法使用”的嚴重後果。
注：因篇幅所限，本文節選了高雲老師《民法典時代企業合同實務如何應對和改變》課程的文字稿，部分内容有删減。想要了解更多歡迎關注：
高雲（本名汪宏傑），合同六法創始人，《民法典時代合同實務指南》主編。中國法學會法律文書研究會理事、中山大學法學院客座教授，廣州仲裁委員會仲裁員。1993年開啟法律從業生涯，主要從事企業投融資，并購重組和不良資産等業務，曆任多家律所主任，上市公司法務總監，合規官等職務，先後出版《思維的筆迹》《公司法實務指南》等12本法律實務暢銷作品。
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