工地上的項目經理
我國建築市場實行施工資質許可制度,意在借此維護建築市場秩序、保障建築工程質量,相關法律及司法解釋均明确規定轉包、違法分包、挂靠形式下簽訂的建築工程施工合同無效。
在轉包的施工合同無效、工程已經驗收合格的前提下,合同中約定由轉包方收取的“管理費”,應結合個案情形、根據合同目的具體判斷。
《建築安裝工程費用項目組成》(住房和城鄉建設部、财政部2013年發布)規定建築工程造價包括人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金。
企業管理費,是指建築安裝企業(承包方)組織施工生産和經營管理所需要的費用,包括管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資産使用費、工具用具使用費、勞動保險和職工福利費、勞動保護費、檢驗試驗費、工會經費、職工教育經費、财産保險費、财務費、稅金及其他。
即,企業管理費不僅包括現場組織施工産生的管理費用,還包括施工企業(承包方)因開展經營活動産生的相關費用在每個項目上的攤銷。
實踐中,企業管理費,通常以人工費、材料費、施工機具使用費為基數,乘以報價中确定的費率進行計算,與企業資質、行業、總包和分包不同等級以及實際施工過程中付出費用和勞動量大小、具體施工工程的情境及管理程度等因素均有一定關系。
因此,“管理費”屬于工程價款的組成部分。
轉包方如實際參與了施工管理與組織協調,其勞動已物化在建設工程之中,理應折價補償,轉包方請求從應向施工方支付的工程價款中扣除或請求施工方按合同中約定支付“管理費”時,可參照合同約定由轉包方獲得“管理費”。(民法典793條已明确驗收合格時工程價款應參照合同約定支付)
禁止轉包
如轉包方純粹通過轉包牟利,未實際參與施工管理與組織協調,此時合同中約定的“管理費”系通過違法行為約定獲取的非法所得,為法律禁止行為,與“管理費”相關的主張無法得到支持:
第一:轉包方向轉承包方主張支付“管理費”不予支持。(民法典791條)
第二:轉包方以“管理費”系非法所得應予收繳為由請求法院調整工程價款,得不到法院支持。(不符合司法解釋第1條第2款的本意)
由于司法中立性,以及收繳民事制裁措施和支付工程價款在行為主體、适用條件、行為性質、法律後果上均不相同,不能相互替代或等同。所以,轉包牟利的“管理費”,法院極少采取收繳措施予以處罰,而是由建設行政主管部門視情節采取沒收違法所得、罰款、責任停業整頓、降低資質等級、吊銷資質證書等行政處罰措施。(民法典179條所列的11種承擔民事責任的方式中,已無人民法院審理民事案件可以“收繳進行違法活動的财物和非法所得”之規定,而是采取向有關行政機關發出司法建議的做法)
第三:由于合同的相對性,發包人也不能以轉包合同中有“管理費”為由主張調整工程價款。
有話要說...