【内容摘要】
工程挂靠情形下，被挂靠人是否需要對挂靠人在施工中産生的工程質量、安全生産事故責任、欠付他人工程款、材料款等債務及欠付勞務費等承擔責任？如果被挂靠人因此承擔責任的，能否向挂靠人追償？法律依據是什麼？追償比例如何确定？……一系列問題擺在被挂靠人面前。本文通過梳理各地法院的裁判規則，在既有的法律體系框架内對上述問題進行探析。
關鍵詞：挂靠 共同侵權 過錯責任 合同責任 追償
01被挂靠人對外承擔了相應的法律責任後，能否向挂靠人要求追償
本文所稱“挂靠”是指《建築法》第二十六條規定的“借用資質”的情形，“被挂靠人”是指出借資質的單位，“挂靠人”是指借用資質的單位或個人。
對外，挂靠人以被挂靠人名義訂立合同及從事其他法律行為或者雖不以被挂靠人名義訂立合同但構成表見代理時，被挂靠人往往需要對挂靠人的行為承擔責任，而不能以其與挂靠人之間的内部約定來對抗第三人。
被挂靠人對外承擔了相應的法律責任後，是否可以向挂靠人追償呢？司法實踐中存在不同觀點。
主張不可追償者認為：
民法中的連帶責任追償權首先是基于當事人雙方合法的法律關系，而挂靠協議本身無效，是法律所禁止的，一旦法院支持追償權，則意味着法院變相鼓勵和支持挂靠行為。這在邏輯上和法律上也是講不通的。[1]
主張可追償者認為：
挂靠人是工程的實際施工人，對工程施工進行實質控制管理，施工過程中所形成的債權債務均由挂靠人承擔，而被挂靠人僅出借資質收取管理費，不應承擔工程施工的經營風險。
從目前司法實踐來看，多數案例對于“被挂靠人因挂靠行為承擔連帶責任後請求向挂靠人追償損失”都是支持的，但對于追償比例、追償範圍以及可追償的裁判理由卻并不一緻。
我們認為：
《建築法》第66條規定：“建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量标準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”但關于挂靠與被挂靠人承擔連帶責任，除根據該條規定就質量問題承擔連帶責任外，對其他情形法律并未明确規定。
而連帶責任是一種特殊責任形式，《中華人民共和國民法典》第518條第2款規定：“連帶債權或者連帶債務，由法律規定或者當事人約定”。
因此，對于被挂靠人因出借資質而承擔連帶責任後能否後向挂靠人追償及追償比例的問題，應追本溯源，即首先應當理清楚被挂靠人承擔連帶責任的法理及依據。
根據挂靠人在施工過程中引發的不同類型法律關系并導緻被挂靠人對外承擔的責任類型來分，可以分為以下四種情形：
第一種，被挂靠人對外承擔工程質量責任或安全生産管理責任；
第二種，被挂靠人對外向第三人承擔支付工程款、材料款、租金、違約金等債務責任；
第三種，被挂靠人對外承擔勞務賠償責任，如農民工工資、雇員的工傷保險責任；
第四種，被挂靠人因出借資質受到行政處罰，産生行政罰款等。
對于第一種情形，根據《建築法》和《安全生産管理條例規定》，被挂靠人就挂靠人應承擔的責任承擔連帶賠償責任，這是一種法定責任；
對于第二種情形，通常基于合同相對性原則或者挂靠人的行為是否構成表見代理，來認定被挂靠人是否需要承擔連帶責任，
對于第三種情形，《保障農民工工資支付條例》和《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》都有明确規定：被挂靠人需承擔連帶損害賠償責任。
對于第四種情形，由于是被挂靠人自身過錯行為導緻的，與挂靠人的行為之間并無直接的因果關系，因此應由被挂靠人自行承擔責任。
在上述四種情形下，被挂靠人承擔責任的法理和依據是什麼？被挂靠人在承擔責任後是否可以追償，以及追償比例如何确定？我們分别進行研究分析。
02被挂靠人對外承擔了工程質量責任或安全生産管理責任後的追償問題
《建築法》第66條規定：“建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的……，對因該項承攬工程不符合規定的質量标準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”《安全生産法》第100條規定：“生産經營單位将生産經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生産條件或者相應資質的單位或者個人的，……導緻發生生産安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。”
根據上述法律規定，被挂靠人對工程質量、安全生産承擔連帶責任系一種法定責任，不存在争議；但關于被挂靠人承擔責任的法律依據，司法實踐中存在不同觀點：
觀點一：締約過失責任
該觀點認為，挂靠人借用被挂靠人資質違反法律強制性規定，導緻被挂靠人與發包人訂立的建設工程施工合同無效，被挂靠人對建設工程施工合同無效存在過錯，根據《合同法》第58條規定，被挂靠人應當承擔締約過失責任[2]。
案例：羅清平、江西省榮翔建設有限公司合同糾紛【（2019）贛02民終564号】
江西省景德鎮市中級人民法院認為：本案的争議焦點為榮翔公司作為被挂靠人在承擔責任後是否可向挂靠人羅清平進行追償？追償的金額如何确定？……在合同無效的基礎上，應當依照《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的财産，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”和《中華人民共和國民法總則》第一百五十七條“民事法律行為無效、被撤銷或者确定不發生效力後，行為人因該行為取得的财産，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定”之規定進行處理，即通過判斷雙方是否存在過錯，進行各自應承擔責任份額的劃分界定。
上訴人羅清平明知自身不具備承建建築工程資質，明知法律禁止在建設工程中采用挂靠借用資質的方式承建工程，卻仍然試圖通過與榮翔公司簽訂承包合同借用其資質進行工程承建，其主觀上存在過錯，應當對其所承建工程中所造成的損失承擔直接責任。被上訴人榮翔公司作為具備資質的建築企業，應明知法律禁止企業出借資質給第三方進行承攬施工，其出借資質允許他人以其名義承攬工程，對建築市場秩序造成一定的影響，對承包合同的訂立、履行均存在一定過錯，對羅清平承建工程造成的損失亦應承擔一定責任。雖然羅清平向榮翔公司出具《承諾書》，承諾施工中一切安全事故及經濟損失和相關責任均由其承擔，但該份承諾并不能免除榮翔公司因其過錯而應承擔的責任。否則，将助長建築市場上有資質企業出借資質的不良風氣，有違社會公序良俗。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第四條規定“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”當借用資質的實際施工人在施工中造成損失的，權利人可以請求實際施工人或被挂靠人（出借資質企業）承擔賠償責任，被挂靠企業在履行賠償責任後，可依據雙方的過錯程度向實際施工人進行追償。本案中，榮翔公司因羅清平承建的工程出現事故而承擔了賠償責任後，可就相應損失中羅清平應承擔部分向其進行追償。
關于損失的金額界定。……鑒于羅清平與榮翔公司就簽訂承包合同（實質為挂靠協議）借用資質承建工程均存在過錯，本院酌定雙方的過錯程度8：2，即羅清平應當就承建工程所造成的損失承擔80%（3697546.75元×80%=2958037.4元），榮翔公司應當承擔損失的20%（3697546.75元×20%=739509.35元）。因此榮翔公司可向羅清平追償3637546.75元-739509.35元=2898037.4元。
顯然，在締約過失責任情形下，挂靠人與被挂靠人内部責任份額，應當根據雙方合同無效過錯大小承擔責任，該責任由法院自由裁定。
觀點二：共同侵權責任
最高人民法院編著的《建設工程施工合同司法解釋（二）理解與适用》（下稱“《理解與适用》”）一書在第112頁闡述：“我們認為，根據《建築法》第66條的規定，在工程質量争議中，挂靠人和被挂靠人對發包人共同侵權，承擔連帶賠償責任，賠償後就内部責任上可以看做是按份責任。因承包合同的權益實際上由挂靠人享有，義務實際上也是由挂靠人承擔，而被挂靠人取得的收益隻是管理費，故可以考慮被挂靠人在收取管理費的範圍内承擔按份責任。”即該觀點認為《建築法》第66條規定的是一種共同侵權連帶責任。
對于被挂靠人與挂靠人内部責任劃分的問題，《民法典》第518條規定：“債權人為二人以上，部分或者全部債權人均可以請求債務人履行債務的，為連帶債權；債務人為二人以上，債權人可以請求部分或者全部債務人履行全部債務的，為連帶債務。連帶債權或者連帶債務，由法律規定或者當事人約定。”第519條規定：“連帶債務人之間的份額難以确定的，視為份額相同。實際承擔債務超過自己份額的連帶債務人，有權就超出部分在其他連帶債務人未履行的份額範圍内向其追償，并相應地享有債權人的權利，但是不得損害債權人的利益。其他連帶債務人對債權人的抗辯，可以向該債務人主張。被追償的連帶債務人不能履行其應分擔份額的，其他連帶債務人應當在相應範圍内按比例分擔。”
對于被挂靠人基于共同侵權理論承擔連帶責任後，與挂靠人各自應當承擔的責任份額，實務中存在不同觀點。
第一種觀點是上文所述最高人民法院在《理解與适用》一書中的觀點：被挂靠人應在收取管理費的範圍内承擔按份責任。以下案例即持此觀點：
【案例】張志成與赤峰煜焜市政工程有限責任公司承攬合同糾紛【(2019)内0429民初2764号】
内蒙古自治區甯城縣人民法院認為：關于第二個問題。本院認為，首先，從案涉工程性質來看，被告将中标的工程轉包給無施工資質的原告承建，違反了法律、行政法規的強制性規定，應對案涉工程出現的質量問題承擔過錯責任，而原告作為案涉工程的實際施工人，應嚴格履行協議約定的義務，保證工程質量達到标準等級，故對工程出現的質量問題，亦應承擔相應的過錯責任。其次，從原、被告雙方約定來看，被告取得的收益隻是管理費，而承包合同的利益實際上由原告享有，義務實際上也應由原告承擔，故被告應在收取管理費的範圍内承擔按份責任。……根據《中華人民共和國合同法》第五十八條“…雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”之規定，本院綜合考慮雙方過錯程度、本案的實際情況及庭審後雙方自行調解情況，對維修費用17萬元本院酌定由原告承擔20%，即34000元，被告承擔80%，即136000元（被告已付20000元）。
第二種觀點則認為：在共同侵權的情況下，共同侵權人内部應當根據各自責任大小确定責任份額。以下案例即持此觀點：
【案例】浙江天城建設集團有限公司與朱招勇、施明巧等追償權糾紛二審案【(2015)浙溫商終字第3212号】
浙江省溫州市中級人民法院認為：本案的争議焦點在于原判對于被上訴人天城集團向上訴人朱招勇追償金額的認定是否正确。上訴人朱招勇作為新開元公司承包的柯柯賽鐵礦1号井項目部負責人實際管理涉案礦井并自主用工，在此期間發生一名工人死亡的安全生産事故。以上事實一審期間上訴人朱招勇均無異議。……《中華人民共和國侵權責任法》第十四條規定：連帶責任人應當根據各自責任大小确定相應的賠償數額，支付超出自己賠償份額的連帶責任人，有權向其他責任人追償。因涉案安全事故産生的工亡賠償費用及其他合理費用合計635379.38元已由天城集團承擔，故天城集團有權就其多支付的數額向朱招勇追償。确定追償的數額，應當先确定天城集團、朱招勇在涉案安全事故各自應當承擔的責任比例。朱招勇作為項目實際負責人，未履行安全生産的監管職責，導緻事故發生，對因安全生産事故産生的工亡賠償應當承擔主要責任。天城集團作為承包人，将涉案工程交由不具有相應資質的個人實際承包管理，也應承擔一部分責任。故原判酌定由朱招勇承擔90%的責任，天城集團承擔10%的責任并無不當。
綜上我們認為：
從現行法律規定來看，雙方構成挂靠關系後，并非必然承擔連帶責任，挂靠人與被挂靠人對工程質量、安全生産承擔連帶責任，系基于《建築法》第66條、《安全生産法》第100條的明确規定，從本質上看應當為共同侵權責任。至于挂靠人與被挂靠人承擔責任的份額,《侵權責任法》第14條規定：“連帶責任人根據各自責任大小确定相應的賠償數額；難以确定責任大小的，平均承擔賠償責任。支付超出自己賠償數額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。”對侵權行為存在過錯、過錯行為與損害存在因果關系是當事人承擔侵權責任的前提條件，因此此處的“責任大小”，應當包括行為人主觀過錯程度以及行為對損害造成的原因力大小兩個因素，在具體案件中應當綜合衡量後确定責任份額。對外，被挂靠人與挂靠人就工程質量、安全事故承擔責任，屬于共同侵權責任；對内，挂靠人與被挂靠人應當根據過錯程度以及過錯行為與損失事實原因力大小等情況進行綜合認定，劃分責任。
有話要說...