發包人逾期付款給承包人造成的實際損失的舉證責任

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一、違約金調整的一般規則

《合同法》第114條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約産生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以适當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。”

《合同法解釋二》第29條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以适當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高于造成的損失’”

根據上述法律規定，調整違約金主要的參考因素是實際損失，此外還要兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素。

二、舉證責任分配的一般規則：誰主張誰舉證

《民事訴訟法》第六十四條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。”

《民訴法解釋》第九十條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的後果。”

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。”

根據舉證責任的一般法理，如果發包人認為合同約定的違約金标準過高，要求調低，發包人應當就合同約定的違約金過分高于承包人的實際損失承擔舉證責任，由于合同約定的違約違約金有合同作為證據，不需要再另外舉證，實質上發包人需要舉證的就是承包人的實際損失。

三、司法實踐中實際損失舉證責任的分配

《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若幹問題的指導意見》（法發【2009】40号）第11條規定：“人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導緻損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。”

司法實踐中，很多法院都将實際損失的舉證責任分配給守約方，理由一般是認為守約方對自己的實際損失更清楚，更容易舉證。舉證責任之所在，敗訴風險之所在。實際損失的舉證難度很大，将實際損失的舉證責任分配給守約方無疑會增加守約方的負擔和訴訟風險。司法實踐中的這一做法值得我們高度重視。

附：璞潤公司與邗建公司建設工程施工合同糾紛案

案情簡介：2013年4月20日，邗建公司青海分公司與鄧雷簽訂《工程施工内部承包協議書》，約定：“鄧雷對朗悅新天地工程進行施工，承包範圍按建設單位的招标文件、施工合同及相關補充協議執行；材料供應及工程款支付等執行公司與建設單位簽訂的合同及補充協議的有關規定；邗建公司青海分公司計取工程總造價4.5%的管理費，鄧雷交納質量、安全及稅務稽查保證金1%等内容。”2013年6月29日，邗建公司中标案涉工程，中标價為91452265.26元。2013年7月3日，璞潤公司與邗建公司簽訂《建設工程施工合同》，約定：“邗建公司承建璞潤公司開發的位于西甯市××××＃朗悅新天地1#、2#商住樓工程，工程内容為施工圖清單内全部内容；計劃開工日期為2013年9月1日，計劃竣工日期為2015年9月1日；合同固定價91452265元，結算依據為報價加簽證；承包人按建設行政主管部門和承建檔案館要求向發包人提交完整竣工資料等文件；進度款支付為施工至主體7層後，按已完成工程量的75%進行支付，施工16層後每月按工程量的75%進行支付，主體封頂付總工程款的90%，驗收合格後30日内支付總工程款的95%；質量保證金為工程款的5%，工程竣工結算時一次性扣留質量保證金，保修期滿2年符合質保約定返還2%，滿5年符合質保約定全部返還；發包方要求承包方不得将本工程分包、轉包，如發包方發現承包方分包或轉包等情況時，發包人有權立即終止合同，承包方應在發包方通知終止合同15日内撤出施工場地，并承擔由此造成的一切責任和經濟損失，承包人在本合同的權利不得轉讓給任何第三方，否則發包方有權解除、終止本合同；工程缺陷責任期為24個月，缺陷責任期自工程竣工驗收合格之日起計算，單位工程先于全部工程進行驗收，單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算，缺陷責任期終止後，發包人應退還剩餘的質量保證金。”2013年8月15日，璞潤公司與邗建公司就案涉工程再次簽訂《建設工程施工合同》。合同履行過程中，因璞潤公司未按約定支付工程進度款及退還交納的履約保證金，雙方于2014年8月21日簽訂《補充協議》，約定：“自本協議簽訂之次日，乙方（邗建公司）組織工人複工，甲方（璞潤公司）在雙塔主體封頂後七日内支付乙方進度款陸佰萬元，在2014年12月15日前，再支付進度款壹仟萬元；如甲方未在約定的期限内支付工程進度款、工程竣工結算款和保證金，應支付乙方違約金，違約金以甲方實際欠款金額為基數，每逾期一日，按逾期金額的千分之一支付違約金；鑒于甲方知曉乙方是通過社會融資的方式建設，僅對本協議第一條第一款金額（1600萬元）和第一條第二款金額（150萬元），融資費率每月為融資額度的5%，因此，甲方對上述違約責任約定的合理性有充分理解，并承諾在違約以後，無權請求人民法院減輕違約責任。”案涉工程于2015年7月17日主體分部經驗收合格，監理（建設）單位江蘇華通工程管理有限公司青海分公司最後在地基與基礎分部工程驗收記錄中簽字蓋章确認日期為2015年11月，同月邗建公司撤場。2014年8月21日的《補充協議》簽訂後，璞潤公司仍未按協議約定付款，邗建公司于2016年4月18日向璞潤公司發出《催款函》，載明“目前，我公司已完工程量達人民币106153039.21元，按照約定貴公司應當至少支付工程款人民币79614779.41元。”2016年4月27日，璞潤公司針對邗建公司的《催款函》作出《回複函》，稱“貴公司主張完成工程量106153039.21元及支付79614779.41元，僅是貴公司的單方預算，經我公司測算，目前實際完成工程量為8900萬元，我公司已支付3980萬元。”2016年6月6日，西甯市信訪局作出《西甯市信訪工作聯席會議會議紀要》，該《會議紀要》作出後鄧安輝于2016年6月19日進場施工。案涉工程于2017年11月26日交付業主使用。

另查明，因璞潤公司一直未按約定支付邗建公司工程款，邗建公司于2016年10月11日将璞潤公司訴至青海省高級人民法院，請求判令：1.璞潤公司支付工程進度款4060萬元及利息、違約金、損失共暫計1500萬元；2.邗建公司對所承建的工程折價或拍賣的價款享有優先受償權。後将第一項訴求變更為：判令璞潤公司支付工程進度款4060萬元及違約金暫計1500萬元（違約金計算明細中含本案所主張的1000萬元）。開庭前又将訴訟請求變更為請求判令：1.璞潤公司支付工程進度款5389萬元；2.璞潤公司退還保證金205萬元并支付逾期退還保證金違約金暫計1870625元（以205萬元為基數，按每日千分之一的标準計算，自2014年9月26日計算至付清之日止）；3.邗建公司對所承建的工程折價或拍賣的價款享有優先受償權。青海省高級人民法院作出（2016）青民初90号民事判決，認定璞潤公司與邗建公司于2013年7月3日簽訂的《建設工程施工合同》及2014年8月21日簽訂的《補充協議》有效，邗建公司所施工部分的工程款總計8900萬元，因邗建公司在該案中僅主張進度款的90%，扣除已付款，剩餘工程款為46357000元。判令：1.璞潤公司于判決生效後10日内支付邗建公司工程進度款46357000元；2.璞潤公司于判決生效後10日内退還邗建公司履約保證金205萬元并按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率上浮30%支付違約金（自2014年9月26日起計算至付清之日止）；3.駁回邗建公司的其他訴訟請求。宣判後，璞潤公司不服上訴至本院，本院作出（2017）最高法民終578号民事判決，駁回上訴，維持原判。

再查明，2018年6月19日，邗建公司向西甯市城西區彭家寨派出所報案，稱案涉工程驗收資料被人為轉移，造成無法進行竣工驗收，為查找工程資料到底在何處，特此報案。當日，西甯市城西區彭家寨派出所即就有關事宜詢問鄧安輝并制作《詢問筆錄》，鄧安輝稱“我拿走的我施工期間應有的資料和一些同步施工資料，我沒有拿驗收資料，該項目到現在都沒有驗收，哪有什麼驗收資料。我拿走的我施工期間各項施工報驗資料，具體的内容比較多，主要就是工程資料規範版本。”

裁判原文節選

一審【案号：青海省高級人民法院（2018）青民初62号】根據當事人的訴辯主張及已查明的事實，對焦點問題分析認定如下，本訴部分：

一、關于邗建公司主張璞潤公司支付剩餘工程款890萬元的訴求應否支持的問題。邗建公司認為，雙方所簽合同約定主體封頂付總工程款的90%，驗收合格後30日内支付總工程款的95%，現案涉工程已經使用，剩餘5%的工程款應予支付。另，邗建公司所施工工程于2015年7月17日驗收合格，後續工程不是邗建公司施工，邗建公司與璞潤公司的施工合同事實上已經解除，合同約定工程缺陷責任期為24個月，截至目前保修期限已經屆滿，5%質保金應當退還。璞潤公司認為，合同約定工程驗收合格後付總工程款的95%，案涉工程尚未竣工驗收，支付剩餘工程款的條件不成就。質保金合同約定在工程竣工結算時一次性扣留，待保修期滿2年且符合質保約定條件的返還2%，滿5年且符合質保約定條件的全部返還，質保期應自工程竣工驗收合格之日起計算，案涉工程尚未竣工驗收，質保金不應返還。一審法院認為，璞潤公司與邗建公司于2013年7月3日所簽《建設工程施工合同》有效，雙方均應按合同約定全面履行各自的義務。合同約定“主體封頂付總工程款的90%，驗收合格後30日内支付總工程款的95%”。生效判決認定邗建公司所施工工程工程款總計8900萬元，對于工程款的90%前案已作出處理，現案涉工程已經使用，剩餘5%的工程款445萬元，邗建公司有權主張。關于璞潤公司認為案涉工程尚未竣工驗收，支付剩餘工程款的條件不成就的辯解，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十四條“當事人對建設工程實際竣工日期有争議的，按照以下情形分别處理：（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”之規定，案涉工程于2017年11月26日交付業主使用，意味着璞潤公司認可工程質量，視為工程竣工驗收合格，璞潤公司再以工程未經竣工驗收為由拒付工程款的，一審法院不予支持，剩餘5%的工程款445萬元應予支付。關于5%的質保金445萬元，應否返還的問題。一審法院認為，邗建公司主張，合同約定工程缺陷責任期為24個月，缺陷責任期自工程竣工驗收合格之日起計算，單位工程先于全部工程進行驗收，單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算，缺陷責任期終止後，發包人應退還剩餘的質量保證金，邗建公司所施工的地基基礎及主體工程于2015年7月17日驗收合格，截止目前兩年的缺陷責任期已滿，質保金應當退還。因邗建公司所施工的地基基礎及主體屬于分部工程，分部工程屬于單位工程的組成部分，單位工程包括分部工程，故不應單獨以該分部工程驗收合格的時間計算質保金返還的時間。合同約定“工程竣工結算時一次性扣留質量保證金，保修期滿2年符合質保約定返還2%，滿5年符合質保約定全部返還”，案涉工程于2017年11月26日交付業主使用時視為竣工驗收合格，應從此時計算質保金的返還期限，截至目前返還質保金的條件尚未成就，對邗建公司的該項主張，一審法院不予支持。

二、關于邗建公司主張璞潤公司按月息2%支付逾期支付工程進度款違約金的訴求應否支持的問題。（一）關于《補充協議》約定2014年12月15日前支付1000萬元，邗建公司主張該部分違約金是否超過訴訟時效的問題。邗建公司認為，在（2016）青民初90号一案中，邗建公司主張過該部分違約金，訴訟時效中斷。璞潤公司認為，《補充協議》約定2014年12月15日前支付1000萬元，否則承擔違約金，截至目前該部分違約金已經超過訴訟時效。一審法院認為，2016年10月11日，邗建公司将璞潤公司訴至法院，要求璞潤公司支付進度款、利息及違約金，違約金計算明細中明确包含《補充協議》中約定的1000萬元，後又将該部分主張撤回，故因邗建公司主張權利發生訴訟時效中斷，本案邗建公司主張逾期支付進度款1000萬元違約金的訴求，未超過訴訟時效，對璞潤公司的該項辯解，一審法院不予支持。（二）按月息2%計算違約金是否過高的問題。邗建公司認為，雙方約定的違約金為日千分之一，即年利率36.5%，現邗建公司自願降低違約金的計算标準，按年利率24%主張，符合法律規定，并不過高，應予支持。璞潤公司認為，（2016）青民初90号判決中對逾期退還保證金違約金是按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率上浮30%确定的，本案應按此計算标準調整違約金。邗建公司非法轉包案涉工程，導緻璞潤公司不敢随意付款，因此邗建公司對造成逾期付款也有責任，根據過錯原則璞潤公司對逾期付款應僅承擔50%的責任。一審法院認為，璞潤公司與邗建公司于2014年8月21日簽訂的《補充協議》有效，雙方均應按協議約定全面履行各自的義務。該協議約定：“自本協議簽訂之次日，乙方（邗建公司）組織工人複工，甲方（璞潤公司）在雙塔主體封頂後七日内支付乙方進度款陸佰萬元，在2014年12月15日前，再支付進度款壹仟萬元；如甲方未在約定的期限内支付工程進度款、工程竣工結算款和保證金，應支付乙方違約金，違約金以甲方實際欠款金額為基數，每逾期一日，按逾期金額的千分之一支付違約金；鑒于甲方知曉乙方是通過社會融資的方式建設，僅對本協議第一條第一款金額（1600萬元）和第一條第二款金額（150萬元），融資費率每月為融資額度的5%，因此，甲方對上述違約責任約定的合理性有充分理解，并承諾在違約以後，無權請求人民法院減輕違約責任。”即對于1000萬元，雙方約定按每月5%計算融資費率，對其餘工程款按日千分之一計算違約金，該約定過高應予調整。本案邗建公司主張按月息2%計算合理，符合法律規定，理由如下：第一，确定違約金是否過高的依據是因一方違約而給對方造成的損失，包括依約履行的可得利益。本案從雙方所簽《補充協議》中可以看出，璞潤公司知曉邗建公司是通過社會融資的方式建設，而在現實經濟活動中，借款成本或貸款收益常常要高于銀行同期貸款基準利率，從《最高人民法院關于審理民間借貸案件适用法律若幹問題的規定》第二十六條“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持”可以看出，自然人、法人、其他組織之間及其相互之間約定年利率24%以内的民間借貸收益是合法的，受保護的，邗建公司參照此規定主張違約金符合法律規定。第二，從合同的履行情況來看，因璞潤公司遲延支付工程進度款，雙方簽訂《補充協議》，該協議體現雙方當事人真實意思，對違約金的支付亦有明确約定，璞潤公司對該約定有充分認識，對雙方約定未超過年利率24%的部分，并不過高，應予保護。如雙方對違約金未做約定，可以中國人民銀行發布的同期同類貸款利率，參照逾期罰息利率标準計算，但本案雙方當事人對逾期支付工程款違約金有明确約定，應遵循契約精神。第三，對璞潤公司辯解因邗建公司轉包案涉工程，導緻其不敢随意付款，邗建公司對逾期付款應自行承擔50%責任的問題。因雙方所簽合同約定“發包方要求承包方不得将本工程分包、轉包，如發包方發現承包方分包或轉包等情況時，發包人有權立即終止合同，承包方應在發包方通知終止合同15日内撤出施工場地，并承擔由此造成的一切責任和經濟損失，承包人在本合同的權利不得轉讓給任何第三方，否則發包方有權解除、終止本合同”，根據該約定，璞潤公司發現邗建公司轉包案涉工程時即享有合同解除權，但其并未行使該項權利，且璞潤公司在給邗建公司付款的同時亦在給實際施工人鄧雷付款，表明其認可鄧雷實際施工的事實，故對其逾期付款再以轉包為由進行辯解的理由，一審法院不予支持。第四，對璞潤公司辯解的（2016）青民初90号民事判決中對逾期退還保證金違約金是按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率上浮30%計算的，本案應按此計算标準調整的問題。因邗建公司是以不同的案件進行訴訟，兩案中邗建公司的訴求不同，主張的依據也不同，前案中邗建公司主張的是逾期退還保證金違約金，按日千分之一計算，而本案邗建公司主張的是逾期支付工程進度款違約金，按月息2%計算，該主張有事實及法律依據，應予支持。（三）根據雙方确認的付款時間及金額，一審法院對違約金核定如下：

1.逾期支付進度款1000萬元的違約金。根據2014年8月21日《補充協議》的約定，璞潤公司應在主體封頂後7日内支付600萬元，于2014年12月15日前支付進度款1000萬元。因璞潤公司未予支付，對1000萬元應自2014年12月16日起計算違約金，違約金的計算方式和金額如下：

（1）2014.12.16-2014.12.24，1000萬元×2%÷30×8=5.3333萬元;

（2）2014.12.25-2015.1.27,900萬元×2%÷30×33=19.8萬元;

（3）2015.1.28-2015.2.10，750萬元×2%÷30×13=6.5萬元;

（4）2015.2.11-2015.3.11，650萬元×2%÷30×28=12.1333萬元；

（5）2015.3.12-2015.4.22,600萬元×2%÷30×41=16.4萬元；

（6）2015.4.23-2015.5.21，575萬元×2%÷30×28=10.7333萬元；

（7）2015.5.22-2015.6.10,505萬元×2%÷30×19=6.3966萬元；

（8）2015.6.11-2015.6.18，475萬元×2%÷30×7=2.2166萬元；

（9）2015.6.19-2015.7.5，455萬元×2%÷30×16=4.8533萬元；

（10）2015.7.6-2015.7.13，355萬元×2%÷30×7=1.6566萬元；

上述違約金合計86.0227萬元，截止2015年7月17日案涉工程主體驗收合格，璞潤公司應支付至工程款的90%，故1000萬元在2015年7月17日之後的違約金，納入欠款總額一并計算。

2.逾期支付工程進度款的違約金。根據施工合同約定，璞潤公司應在主體封頂支付總工程款的90%，即應當支付8010萬元，扣除已付款，生效判決認定的欠款金額為4635.7萬元，主體封頂驗收合格的時間為2015年7月17日，應付款時間為2015年7月18日，因璞潤公司未予支付自2015年7月18日起開始計算違約金，分段計算違約金如下：

A.2015.7.18-2018.2.4期間的違約金，以4635.7萬元為基數，按月息2%的标準計算為：4635.7萬元×2%÷30×932=2880.3149萬元；

B.2018.2.5-2018.5.2期間的違約金，以4635.7萬元為基數，按月息2%的标準，按璞潤公司分次付款金額扣減後分段計算為：

（1）2018.2.5-2018.2.27,4135.7萬元×2%÷30×22=60.6569萬元；

（2）2018.2.28-2018.3.7,3664.7萬元×2%÷30×7=17.1019萬元；

（3）2018.3.8-2018.3.11,3414萬元×2%÷30×3=6.828萬元；

（4）2018.3.12-2018.3.14,3125萬元×2%÷30×2=4.1666萬元；

（5）2018.3.15，璞潤公司支付142萬元，尚欠2983萬元，2983萬元×2%÷30×1=1.9886萬元；

（6）2018.3.16，璞潤公司支付94萬元，尚欠2889萬元，計算至2018.3.20，2889萬元×2%÷30×4=7.704萬元；

（7）2018.3.21,璞潤公司支付198萬元，尚欠2691萬元，2691萬元×2%÷30×1=1.794萬元；

（8）2018.3.22，璞潤公司支付144萬元，尚欠2547萬元，計算至2018.3.25，2547萬元×2%÷30×3=5.094萬元；

（9）2018.3.26，璞潤公司支付113萬元，尚欠2434萬元，2434萬元×2%÷30×1=1.6226萬元；

（10）2018.3.27,璞潤公司支付116萬元，尚欠2318萬元，計算至2018.4.1，2318萬元×2%÷30×5=7.7266萬元；

（11）2018.4.2，璞潤公司支付92萬元，尚欠2226萬元，2226萬元×2%÷30×1=1.484萬元；

（12）2018.4.3，璞潤公司支付152萬元，尚欠2074萬元，2074萬元×2%÷30×1=1.3826萬元；

（13）2018.4.4，璞潤公司支付166萬元，尚欠1908萬元，計算至2018.4.7，1908萬元×2%÷30×3=3.816萬元；

（14）2018.4.8，璞潤公司支付446萬元，尚欠1462萬元，計算至2018.4.9,1462萬元×2%÷30×1=0.9746萬元；

（15）2018.4.10，璞潤公司支付168萬元，尚欠1294萬元，1294萬元×2%÷30×1=0.8628萬元；

（16）2018.4.11，璞潤公司支付120萬元，尚欠1174萬元，1174萬元×2%÷30×1=0.7826萬元；

（17）2018.4.12，璞潤公司支付60萬元，尚欠1114萬元，1114萬元×2%÷30×1=0.7426萬元；

（18）2018.4.13，璞潤公司支付116萬元，尚欠998萬元，計算至2018.4.16，998萬元×2%÷30×3=1.9959萬元；

（19）2018.4.17，璞潤公司支付61萬元，尚欠937萬元，計算至2018.4.23,937萬元×2%÷30×6=3.7479萬元；

（20）2018.4.24，璞潤公司支付60萬元，尚欠877萬元，計算至2018.4.25，877萬元×2%÷30×1=0.5846萬元；

（21）2018.4.26，璞潤公司支付588萬元，尚欠289萬元，計算至2018.5.1，289萬元×2%÷30×5=0.9633萬元；

截止2018.5.2，璞潤公司付清判決書确定的款項，上述違約金合計3012.335萬元。

3.逾期支付剩餘445萬元工程款的違約金。合同約定驗收合格後30日内支付總工程款的95%，案涉工程于2017年11月26日交付業主使用，視為驗收合格，應自2017年12月26日支付剩餘5%的工程款，即445萬元，璞潤公司未予支付應當承擔違約金，自2017年12月27日，按月息2%計算至付清之日止。前兩項違約金合計3098.3577萬元。

反訴部分：一、關于璞潤公司主張邗建公司提供竣工驗收報告、竣工驗收備案所需全套資料，并配合辦理竣工驗收備案手續的訴求應否支持的問題。璞潤公司認為，雙方合同約定承包人按建設行政主管部門和城建檔案館要求向發包人提交完整竣工資料等文件，邗建公司應予提供。邗建公司認為，其撤出施工場地後，鄧安輝進場施工，其已将施工資料交給了鄧安輝，現在并無施工資料可以提交。一審法院認為，工程施工資料是工程建設及竣工驗收的必備條件，也是對工程進行檢查、維護、管理、使用、改建和擴建的原始依據。邗建公司作為案涉工程的承包方在其退場時有義務将其所施工部分工程的施工資料交付璞潤公司，并在後續工程完工時配合辦理竣工驗收及備案手續。本案邗建公司撤場後，後續工程由鄧安輝施工，根據公安機關給鄧安輝所做的《詢問筆錄》可知，鄧安輝拿走其施工期間應有的資料及同步施工資料，因工程具有延續性，鄧安輝拿走的“同步施工資料”中是否有邗建公司所施工工程的施工資料現無法查清，因案涉工程并非全部由邗建公司施工完成，故璞潤公司要求邗建公司提供竣工驗收報告、竣工驗收備案所需全套資料的訴求，一審法院不予支持。但邗建公司應配合璞潤公司辦理竣工驗收及備案手續。

二、關于璞潤公司主張邗建公司賠付就消防蓄水池、外立面線條不合格工程及部分缺陷工程進行整改修複發生的費用1164969.78元的訴求應否支持的問題。璞潤公司認為，邗建公司施工的消防蓄水池、外立面線條不合格，部分工程存在缺陷，需要進行整改修複，整改修複所發生費用1164969.78元，邗建公司應予承擔。邗建公司認為，邗建公司施工的地基基礎及主體工程于2015年7月17日驗收合格，此後璞潤公司從未提及過工程存在質量問題，況且案涉工程已經使用，璞潤公司再以質量問題提出抗辯，應不予支持。一審法院認為，邗建公司施工的地基基礎及主體分部工程已于2015年驗收合格，璞潤公司将案涉工程交付業主使用前應對整體工程進行竣工驗收，驗收時如發現邗建公司所施工工程仍存在不合格之處，應及時通知邗建公司進行整改修複，邗建公司拒絕整改修複的，方可委托第三方進行整改修複，所發生費用由邗建公司承擔。而璞潤公司在既未進行竣工驗收又未通知邗建公司對缺陷工程進行整改修複的情況下，即于2017年12月将案涉工程交付業主使用，交付使用後工程的質量風險責任已轉移至璞潤公司，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任”之規定，璞潤公司使用案涉工程後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，應不予支持，且璞潤公司主張的1164969.78元系其單方計算，邗建公司不予認可，一審法院不予采信，故對璞潤公司的該項訴求，一審法院不予支持。

綜上，璞潤公司與邗建公司于2013年7月3日所簽《建設工程施工合同》及2014年8月21日《補充協議》有效，雙方均應按合同約定全面履行各自的義務。合同約定工程驗收合格後30日内支付總工程款的95%，案涉工程于2017年11月26日交付業主使用，視為竣工驗收合格，剩餘5%的工程款445萬元，璞潤公司應予支付。合同約定工程竣工結算時一次性扣留質量保證金，保修期滿2年符合質保約定返還2%，滿5年符合質保約定全部返還，截至目前返還質保金的條件尚未成就，對邗建公司要求返還質保金的主張，一審法院不予支持。《補充協議》約定如甲方未在約定的期限内支付工程進度款、工程竣工結算款，應支付乙方違約金，違約金以甲方實際欠款金額為基數，每逾期一日，按逾期金額的千分之一支付違約金，璞潤公司未在約定的期限支付相應工程款，應承擔違約責任。邗建公司按月息2%主張違約金，符合法律規定，應予支持。璞潤公司應支付邗建公司違約金3098.3577萬元，對于剩餘工程款445萬元的違約金，按月息2%計算，自2017年12月27日起計算至付清之日止。邗建公司作為案涉工程的承包方應配合璞潤公司辦理竣工驗收及備案手續。因案涉工程已交付使用，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持”之規定，對璞潤公司主張邗建公司賠付就消防蓄水池、外立面線條不合格工程及部分缺陷工程進行整改修複發生的費用1164969.78元的訴求，一審法院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百一十三條、第一百一十四條、第二百六十九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條、第十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十四條、第一百四十二條，《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規定，判決：一、璞潤公司于判決生效後30日内支付邗建公司工程款445萬元；二、璞潤公司于判決生效後30日内支付邗建公司違約金3098.3577萬元；三、璞潤公司于判決生效後30日内支付邗建公司445萬元的違約金，按月息2%計算，自2017年12月27日起計算至付清之日止；四、邗建公司于判決生效後30日内配合璞潤公司辦理竣工驗收及備案手續；五、駁回邗建公司的其他訴訟請求；六、駁回璞潤公司的其他反訴請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴案件受理費247506.32元，減半收取123753.16元，由璞潤公司負擔118925元，邗建公司負擔4828.16元；反訴案件受理費7642.37元，減半收取3821.19元，由璞潤公司負擔；保全費5000元，由邗建公司負擔。

二審【案号：最高人民法院（2018）最高法民終1115号】本案二審的争議焦點為：一、一審判決璞潤公司按月息2%向邗建公司支付逾期支付工程進度款的違約金及違約金的起算時間是否正确；二、璞潤公司主張邗建公司應提供竣工驗收報告、竣工驗收備案所需全套資料的訴求應否予以支持；三、璞潤公司主張邗建公司賠付消防蓄水池、外立面線條工程不合格及部分工程缺陷而進行整改修複發生的費用1164969.78元應否予以支持。

一、關于一審判決璞潤公司按月息2%向邗建公司支付逾期支付工程進度款的違約金及違約金的起算時間是否正确的問題。

（一）對逾期支付工程進度款1000萬元的違約金的确定。本案系承包人邗建公司就案涉工程第二次向發包人璞潤公司訴訟主張工程款等事項。在第一次的訴訟案即已生效的（2016）青民初90号民事判決、（2017）最高法民終578号民事判決中已确認雙方于2013年7月3日簽訂的《建設工程施工合同》及2014年8月21日簽訂的《補充協議》為有效合同。雙方均應按《建設工程施工合同》及《補充協議》的約定履行各自的合同義務。《補充協議》約定“在2014年12月15日前，璞潤公司再支付進度款壹仟萬元；如璞潤公司未在約定的期限内支付工程進度款、工程竣工結算款和保證金，應支付邗建公司違約金，違約金以璞潤公司實際欠款金額為基數，每逾期一日，按逾期金額的千分之一支付違約金；鑒于璞潤公司知曉邗建公司是通過社會融資的方式建設，僅對本協議第一條第一款金額（1600萬元）和第一條第二款金額（150萬元），融資費率每月為融資額度的5%，因此，璞潤公司對上述違約責任約定的合理性有充分理解，并承諾在違約以後，無權請求人民法院減輕違約責任。”根據該約定内容，可知就“第一條第一款金額（1600萬元）和第一條第二款金額（150萬元）”雙方對違約後果進行了特别約定，璞潤公司知曉邗建公司是通過社會融資的方式建設，融資費率每月為融資額度的5%，璞潤公司對逾期付款應承擔的後果已充分認知，并承諾在違約後無權請求人民法院減輕違約責任。現邗建公司對其中逾期支付的1000萬元進度款，自動降低違約金計算标準，按照月息2%主張違約金，低于雙方特别約定的标準，不屬于相關法律及司法解釋規定的違約金約定過高應予調整的情形。故一審判決該逾期支付的1000萬元進度款，從應付而未付款之日的次日即2014年12月16日起，按月息2%标準計算違約金，并根據邗建公司提供的違約金計算明細，對2014年12月16日至2015年7月17日期間璞潤公司陸續付款數額進行相應扣減，計算違約金為86.0227萬元，應予确認。

（二）關于邗建公司主張逾期支付進度款1000萬元的違約金請求是否已經超過訴訟時效的問題。邗建公司在2016年10月11日第一次起訴的（2016）青民初90号案件中，已主張過該部分違約金，在審理中又撤回，該部分違約金主張因提起訴訟而發生了訴訟時效中斷，從第一次起訴後訴訟時效重新起算，截止本次訴訟，時效并未超過，故璞潤公司認為該部分違約金請求已超過訴訟時效的上訴理由不成立，一審判決認定正确，本院予以确認。

（三）關于已生效判決确定的90%的進度款中剩餘未付4635.7萬元工程款的違約金的确定。

1.關于違約金的起算時間。本案中，邗建公司施工至主體封頂并于2015年7月17日分項驗收合格後退場。案涉《建設工程施工合同》約定“主體封頂付總工程款的90%，驗收合格後30日内支付總工程款的95%。”根據該約定璞潤公司應在2015年7月18日向邗建公司支付工程款8010萬元（總工程價款8900萬元的90%），扣除已付款，已生效（2016）青民初90号判決确認欠付工程進度款為4635.7萬元。在璞潤公司未能依照合同約定時間支付該4635.7萬元進度款的情況下，應當從其違反合同約定支付時間即2015年7月18日起承擔支付違約金的責任，對此，一審判決認定正确。而璞潤公司主張應從生效判決确定的給付之日計算違約金的理由不符合雙方合同約定，于法無據，本院不予支持。

2.關于違約金約定是否過高予以調整的問題。案涉《補充協議》約定“如璞潤公司未在約定的期限内支付工程進度款、工程竣工結算款和保證金，應支付邗建公司違約金，違約金以璞潤公司實際欠款金額為基數，每逾期一日，按逾期金額的千分之一支付違約金。”邗建公司依據該約定，主動下調請求按照月息2%标準計算違約金。而璞潤公司認為該标準仍然過高，應按照已生效（2016）青民初90号判決對逾期退還保證金違約金确定的标準，即按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率上浮30%支付違約金。本院認為，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約産生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以适當減少。”和《最高人民法院關于适用<中華人民共和國合同法>若幹問題的解釋（二）》第二十九條“當事人主張約定的違約金過高請求予以适當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及逾期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的過分高于造成的損失。”的規定，本案合同當事人之間違約金的約定是否過高，應以璞潤公司違約給邗建公司造成的實際損失為基礎來認定。而邗建公司的實際損失如何确定，應由邗建公司舉證證明給其造成的具體損失數額或提供造成損失的相應事實依據。本案中雙方僅對逾期支付進度款1000萬元的違約金進行了特别約定，璞潤公司對逾期付款應承擔的後果已充分認知，并承諾在違約後無權請求人民法院減輕違約責任，故對該部分違約金主張無需再行舉證證明。而對主體封頂後欠付的工程進度款4635.7萬元的違約金承擔，雙方并未特别約定，邗建公司未舉證證明具體的損失數額，也未提供其主張違約金月息2%标準的相應事實根據，故其主張按照月息2%标準來确定違約金依據不足。該4635.7萬元工程進度款未能依約支付給邗建公司造成的實際損失，在邗建公司未能舉證證明的情況下，按照該4635.7萬元欠款被占用期間中國人民銀行發布的同期同類貸款利率标準計算利息來确定實際損失，更符合案件實際。違約金從性質上看主要以補償損失為主，兼具一定的懲罰性，對案涉《補充協議》同一合同項下的保證金違約金，已生效判決認定按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率上浮30%支付違約金，體現了違約金補償和懲罰功能的并用。故對案涉《補充協議》同一合同項下的4635.7萬元工程進度款的違約金按此标準确定，既符合案件實際又體現法律适用的統一性。因該4635.7萬元系剩餘工程欠款而非借款，一審判決參照《最高人民法院關于審理民間借貸案件适用法律若幹問題的規定》第二十六條關于借貸利率未超過年利率24%的規定，支持邗建公司月息2%的違約金主張，适用法律不當。另外，案涉《建設工程施工合同》履行中，邗建公司非法轉包，對合同不能順利履行有一定責任，且在第一次訴訟的二審判決生效後璞潤公司已按照判決數額将4635.7萬元工程欠款于本次起訴前基本支付完畢，并未惡意拖欠，綜合上述事實，按照已生效判決确定的标準，即按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率上浮30%支付欠款4635.7萬元的違約金，符合合同履行實際和公平原則。故璞潤公司的該項上訴理由成立，一審判決此項認定不當，予以糾正。

生效判決認定的欠款金額為4635.7萬元，主體封頂驗收合格的時間為2015年7月17日，應付款時間為2015年7月18日，因璞潤公司未予支付，自2015年7月18日起開始計算違約金，分段計算違約金如下：

A.2015.7.18-2018.2.4期間的違約金，以4635.7萬元為基數，按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率上浮30%的标準計算為：

（1）2015.7.18-2015.8.26，4635.7萬元×4.85%（1+30%）÷360×39=316637.63元;

（2）2015.8.26-2015.10.24，4635.7萬元×4.6%（1+30%）÷360×59=454324.35元;

（3）2015.10.24-2018.2.4，4635.7萬元×4.75%（1+30%）÷360×834=6631562.00元;

B.2018.2.5-2018.5.2期間的違約金，以4635.7萬元為基數，按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率上浮30%的标準，按璞潤公司分次付款金額扣減後分段計算為：

（1）2018.2.5-2018.2.27,4135.7萬元×4.35%（1+30%）÷360×22=142922.90元;

（2）2018.2.28-2018.3.7,3664.7萬元×4.35%（1+30%）÷360×7=40296.43元;

（3）2018.3.8-2018.3.11,3414萬元×4.35%（1+30%）÷360×3=16088.48元;

（4）2018.3.12-2018.3.14,3125萬元×4.35%（1+30%）÷360×2=9817.71元;

（5）2018.3.15，璞潤公司支付142萬元，尚欠2983萬元，2983萬元×4.35%（1+30%）÷360×1=4685.80元;

（6）2018.3.16，璞潤公司支付94萬元，尚欠2889萬元，計算至2018.3.20，2889萬元×4.35%（1+30%）÷360×4=18152.55元;

（7）2018.3.21,璞潤公司支付198萬元，尚欠2691萬元，2691萬元×4.35%（1+30%）÷360×1=4227.11元;

（8）2018.3.22，璞潤公司支付144萬元，尚欠2547萬元，計算至2018.3.25，2547萬元×4.35%（1+30%）÷360×3=12002.74元;

（9）2018.3.26，璞潤公司支付113萬元，尚欠2434萬元，2434萬元×4.35%（1+30%）÷360×1=3823.41元;

（10）2018.3.27,璞潤公司支付116萬元，尚欠2318萬元，計算至2018.4.1，2318萬元×4.35%（1+30%）÷360×5=18205.96元;

（11）2018.4.2，璞潤公司支付92萬元，尚欠2226萬元，2226萬元×4.35%（1+30%）÷360×1=3496.67元;

（12）2018.4.3，璞潤公司支付152萬元，尚欠2074萬元，2074萬元×4.35%（1+30%）÷360×1=3257.91元;

（13）2018.4.4，璞潤公司支付166萬元，尚欠1908萬元，計算至2018.4.7，1908萬元×4.35%（1+30%）÷360×3=8991.45元;

（14）2018.4.8，璞潤公司支付446萬元，尚欠1462萬元，計算至2018.4.9,1462萬元×4.35%（1+30%）÷360×1=2296.56元;

（15）2018.4.10，璞潤公司支付168萬元，尚欠1294萬元，1294萬元×4.35%（1+30%）÷360×1=2032.66元;

（16）2018.4.11，璞潤公司支付120萬元，尚欠1174萬元，1174萬元×4.35%（1+30%）÷360×1=1844.16元;

（17）2018.4.12，璞潤公司支付60萬元，尚欠1114萬元，1114萬元×4.35%（1+30%）÷360×1=1749.91元;

（18）2018.4.13，璞潤公司支付116萬元，尚欠998萬元，計算至2018.4.16，998萬元×4.35%（1+30%）÷360×3=4703.07元;

（19）2018.4.17，璞潤公司支付61萬元，尚欠937萬元，計算至2018.4.23,937萬元×4.35%（1+30%）÷360×6=8831.23元;

（20）2018.4.24，璞潤公司支付60萬元，尚欠877萬元，計算至2018.4.25，877萬元×4.35%（1+30%）÷360×1=1377.62元;

（21）2018.4.26，璞潤公司支付588萬元，尚欠289萬元，計算至2018.5.1，289萬元×4.35%（1+30%）÷360×5=2269.85元;

截止2018.5.2，璞潤公司付清判決書确定的款項，上述違約金合計771.3598萬元。上述兩項違約金計算共計：857.3825萬元（86.0227萬元+771.3598萬元）。

（四）對逾期支付剩餘445萬元工程款的違約金。同理按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率上浮30%支付違約金，于璞潤公司交付業主使用之日的次日2017年11月27日計算至付清之日止。

二、關于璞潤公司主張邗建公司應提供竣工驗收報告、竣工驗收備案所需全套資料的訴求應否予以支持的問題。

邗建公司作為案涉工程的承包方在其退場時有義務将其所施工部分的施工資料交付璞潤公司，并在後續工程完工時配合辦理竣工驗收及備案手續。現邗建公司認可已收到後續施工人鄧安輝交付的相關施工資料，同意交付施工資料并配合進行竣工驗收，故對一審判決該部分内容，根據雙方當事人意思表示，變更為邗建公司向璞潤公司交付其完成部分（地基基礎及主體分部工程）及後續施工人鄧安輝移交的相關施工資料，并配合璞潤公司辦理竣工驗收及備案手續。本項涉及的其他請求，并非邗建公司的合同義務和法定義務，一審判決不予支持正确。

三、關于璞潤公司主張邗建公司賠付消防蓄水池、外立面線條工程不合格及部分工程缺陷而進行整改修複發生的費用1164969.78元應否予以支持的問題。

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但承包人應當在建設工程的合理使用壽命内對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任”之規定，璞潤公司于2017年11月将案涉工程交付業主使用，交付使用後的工程質量風險責任（除地基基礎工程和主體結構質量外）已轉移至璞潤公司，現璞潤公司又以使用部分質量不符合約定為由主張權利，一審判決不予支持，于法有據，本院予以确認。

綜上，璞潤公司的部分上訴請求成立，應予支持；一審判決認定基本事實正确，但适用法律錯誤，違約金判處不當，應予改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，判決如下：

一、維持青海省高級人民法院（2018）青民初62号民事判決第一項：“青海璞潤投資有限公司于本判決生效後30日内支付江蘇邗建集團有限公司工程款445萬元”；

二、撤銷青海省高級人民法院（2018）青民初62号民事判決第二項、第三項、第四項、第五項、第六項；

三、上訴人青海璞潤投資有限公司于本判決生效後30日内支付被上訴人江蘇邗建集團有限公司違約金857.3825萬元；

四、上訴人青海璞潤投資有限公司于本判決生效後30日内支付被上訴人江蘇邗建集團有限公司445萬元的違約金（以445萬元為基數，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率上浮30%為标準，自2017年11月27日起計算至實際付清之日止）；

五、被上訴人江蘇邗建集團有限公司于本判決生效後30日内向上訴人青海璞潤投資有限公司交付其完成部分（地基基礎及主體分部工程）及後續施工人鄧安輝移交的相關施工資料，并配合辦理竣工驗收及備案手續；

六、駁回被上訴人江蘇邗建集團有限公司的其他訴訟請求；

七、駁回上訴人青海璞潤投資有限公司的其他反訴請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審本訴案件受理費247506.32元，由青海璞潤投資有限公司負擔79202元，江蘇邗建集團有限公司負擔168304.32元；反訴案件受理費7642.37元，由青海璞潤投資有限公司負擔；保全費5000元，由江蘇邗建集團有限公司負擔。

二審案件受理費202542.73元，由青海璞潤投資有限公司負擔54017元，江蘇邗建集團有限公司負擔148525.73元。

本判決為終審判決。