擔保合同中的獨立擔保條款真的有效麼？

一、前言

獨立擔保條款指的是擔保合同中約定擔保合同的效力獨立于主合同，該類條款旨在最大程度上保障債權人的利益。

長期以來，理論界和司法實務界都認為我國的擔保法律制度在本質上為從屬性擔保制度，即如果主合同無效，則擔保合同無效。然而在日常經濟活動中，合同雙方經常在擔保合同中約定效力性獨立條款，該類條款的效力與主合同的效力無關。如在合同中明确約定“本擔保合同效力獨立于主合同，即使主合同無效，擔保合同依然有效”；或是直接約定主合同無效後，擔保人仍應當對債務人在主合同被認定為無效時而對債權人應承擔的賠償責任承擔擔保責任。

在2021年1月1日《中華人民共和國民法典》以下簡稱“《民法典》”生效之前，獨立擔保條款的有效性問題在司法界一直存在争議，本文将從獨立擔保條款效力法規的曆史沿革出發，對獨立擔保條款效力問題進行深入分析和探讨。

二、獨立擔保條款效力的前世今生

從《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱“《擔保法》”）允許當事人約定獨立擔保條款，到立法及司法實踐層對獨立擔保條款适用範圍的逐步限縮，再到《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）對獨立擔保效力規則的統一，獨立擔保效力規則經曆了多次變革，《民法典》生效後，對獨立擔保條款效力的認定終于有了明确答案。

（1）《擔保法》第五條的規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。” 該條中“擔保合同另有約定的，按照約定”的但書規定，被視為中國法律中獨立擔保的淵源。基于該條款，當事人可以根據雙方的意思自治，在擔保合同中訂立的獨立擔保條款有效。但是由于擔保合同具有從屬性的基本性質，司法實踐中對于是否應當允許當事人通過獨立擔保條款排除其從屬性，産生了激烈的争議。

（2）《中華人民共和國物權法》（以下簡稱“《物權法》”）第172條規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”同時第178條規定：“擔保法與本法的規定不一緻的，适用本法。”《物權法》将擔保獨立性條款的有效性限縮于法律規定的情形，進一步強調了擔保合同的效力從屬性，這與《擔保法》的規定似乎并不一緻。由于《物權法》僅調整擔保物權法律關系，因此保證擔保并不屬于《物權法》的調整對象，《物權法》的上述規定并不能排除《擔保法》第五條的有效性。

在目前我國的法律制度下，擔保的方式主要包括保證、抵押、質押、留置和定金等方式，根據《物權法》的規定，擔保物權包括抵押權、質押權和留置權。因此，《物權法》第一百七十二條的規定僅限于擔保物權設立的擔保合同，主債權債務合同無效，擔保合同無效。換言之，《物權法》并不調整保證合同、定金合同關系，在《擔保法》第五條規定下，當事人仍然可以通過意思自治的方式約定非擔保物權合同獨立于主合同。

（3）《九民紀要》第54條規定：“從屬性是擔保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函除外。獨立保函糾紛案件依據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若幹問題的規定》處理。需要進一步明确的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構開立的符合該司法解釋第1條、第3條規定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國内商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。但是，根據“無效法律行為的轉換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當将其認定為從屬性擔保。此時，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務人承擔連帶保證責任。主合同無效，則該所謂的獨立擔保也随之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”

因此，獨立擔保效力規則通過《九民紀要》得到正式的統一，其核心觀點為：

1. 從屬性是擔保行為的基本屬性，對該從屬性的排除應當被認定無效；
2. 銀行或者非銀行金融機構開立的獨立保函在效力上具有獨立性，無論是用于國際商事交易還是用于國内商事交易，其效力均不受影響。但是除上述機構之外的當事人開立的獨立保函應認定無效。
3. 對于無效的獨立擔保條款或獨立保函，在否定其獨立擔保效力的同時，應當将其認定為從屬性擔保，進而根據主合同效力來認定擔保合同的效力及責任承擔。

（4）《民法典》第三百八十八條第一款規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。”

同時第六百八十二條第一款規定：“保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規定的除外。”

（5）《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（下稱“《擔保解釋》”）第二條規定：“當事人在擔保合同中約定擔保合同的效力獨立于主合同，或者約定擔保人對主合同無效的法律後果承擔擔保責任，該有關擔保獨立性的約定無效。主合同有效的，有關擔保獨立性的約定無效不影響擔保合同的效力；主合同無效的，人民法院應當認定擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。

因金融機構開立的獨立保函發生的糾紛，适用《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若幹問題的規定》。”

由此，《民法典》與《擔保解釋》的統一表述，從法律層面明确否定當事人關于排除擔保（包括人保、物保）效力從屬性約定的效力，長久以來對意定獨立擔保條款效力的争議終有定論。

三、獨立保函有效不等于獨立擔保條款有效

如前文所述，《民法典》、《九民紀要》中對獨立保函在效力上的獨立性的特别規定，是對擔保從屬性的突破。

獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額内付款的承諾。獨立保函基于司法解釋規定，成為了一種獨立于保證合同的新型獨立擔保類型。但是，獨立擔保的範圍顯然要大于獨立保函，那麼，如果是獨立保函之外的獨立擔保類型，是否也被賦予了法律效力呢？答案是否定的，根據最高人民法院的審判觀點（(2017)最高法民終647号）：“第一，工行星海支行出具的兩份《銀行保函》均載明如德享公司出現違約事項，工行星海支行在收到高金公司索償通知後的7個法定工作日内無條件支付款項。可見，工行星海支行承擔責任以德享公司違約為條件，不符合“見索即付”的法律特征。第二，獨立保函開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。獨立保函規定明确規定，“當事人主張獨立保函适用擔保法關于一般保證或連帶保證規定的，人民法院不予支持”。案涉《銀行保函》載明“以上擔保責任方式為連帶責任擔保方式”，而連帶責任保證為擔保法所規制的保證責任承擔方式，其前提為擔保合同作為借款合同的從合同。因此，在保函開立人的責任承擔方式上，案涉《銀行保函》也不具有獨立保函的法律特征。第三，高金公司起訴主張工行星海支行承擔的也是連帶保證責任，其向工行星海支行發出的《催告函》也載明“向我司出具了一份承擔連帶責任的銀行保函”“貴行出具保函，屬于《擔保法》規定的保證”。綜上，高金公司上訴主張案涉《銀行保函》為獨立保函，缺乏法律依據，本院不予支持。一審判決認定“保函具有獨立擔保的性質”有誤，本院予以糾正。”

由此可見，最高人民法院出具獨立保函司法解釋并不意味着其接受了對獨立擔保的司法适用及效力的認定，相反，最高人民法院有意識地以司法解釋的方式，将獨立保函作為一種典型化的擔保類型區别于保證擔保等傳統擔保。同時，最高人民法院司法解釋将獨立保函的開立主體限定在了銀行或非銀行金融機構。

四、總結

綜上，本文從立法沿革角度出發，對擔保合同中獨立擔保條款的效力問題進行了探究。以《九民紀要》為分界線，在此之前的《擔保法》第五條的但書為認定獨立擔保條款有效性保留了“灰色地帶”，而《物權法》也僅對物權擔保中獨立擔保條款的效力做出明确規定。其他擔保形式合同中的獨立擔保條款之有效性仍未被明确。自《九民紀要》開始，“從屬性是擔保行為的基本屬性，對該從屬性的排除應當被認定為無效”的立法思想被明确，同時提出獨立保函是在效力上的獨特性，是對擔保從屬性的突破。但是結合此後頒布施行的《民法典》以及《擔保解釋》，獨立保函隻是在特定主體和特定條件下突破擔保從屬性的特殊擔保形式，對于其他擔保合同，不能突破從屬性原則而認定獨立擔保條款為有效。

參考法規：

1.《擔保法》

時效性：失效/廢止

第五條第一款

2.《物權法》

時效性：失效/廢止

第172條

3.《最高人民法院關于印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知》

時效性：現行有效

第54條

4.《中華人民共和國民法典》

時效性：現行有效

第三百八十八條第一款

第六百八十二條第一款

5.《最高人民法院關于适用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋》

時效性：現行有效

第二條