天衡觀點 | 代位權能否成為實際施工人主張工程款的又一利器（下篇）

摘要

2021年1月1日新施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第44條對實際施工人代位權制度進行了修改完善。但與《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第43條關于實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利的制度相比，實際施工人的代位權制度卻乏人問津。本文拟從實際施工人代位權訴訟的審判實務出發，分析實際施工人代位權訴訟的障礙及法律後果，以期為實際施工人尋求主張工程款的最佳路徑。

往期回顧

三、

法律後果：實際施工人行使代位權訴訟能否落袋為安

通過上述理論與實踐的分析，不難看出實際施工人拟提起代位權訴訟，需要越過層層關卡，最終方能獲得一紙勝訴判決。但在獲得勝訴判決後，實際施工人似乎還難以高枕無憂、落袋為安。為了探究這一紙勝訴判決背後賦予實際施工人的權利和隐藏的風險，本所律師結合下述代位權制度的基礎模型對代位權訴訟的法律後果做下述分析。

01

實際施工人享有追索債權的“雙重保障”

1、實際施工人A可享有直接要求發包人C向其清償50萬債權的權利

在《民法典》實施前，就代位權訴訟的法律後果問題，理論和實務中存在如下三種不同的分歧：

①“入庫原則說”，即認為代位權行使的法律後果為發包人C向轉包人或違法分包人B履行債務，先充實轉包人或違法分包人B的财産再按照債的清償規則清償實際施工人A的債權；

②“平均分配說”，即實際施工人A申請強制執行後，如果轉包人或違法分包人B有多位債權人，則由轉包人或違法分包人B的全部債權人平均分配該50萬财産；

③“優先受償說”，即實際施工人A申請強制執行後，發包人C應當直接向實際施工人A清償該50萬元。

為定分止争，現《民法典》已明确采納“優先受償說”，筆者亦認可該學說。鑒于實際施工人的代位權制度本質上是一種債的保全制度，實際施工人A為了保全債權已付出了較高的成本，且通過訴訟的方式完成了公示性的權利宣示【14】，故應當賦予其在同等普通債權中優先清償的權利。基于代位權訴訟所具有的“債的保全”性質，故在實際施工人A提起代位權訴訟後，發包人C在50萬元的範圍内向轉包人或違法分包人B清償債務不得對抗實際施工人A。

2、在實際施工人A接受發包人C全額清償50萬元前，實際施工人A仍可向轉包人或違法分包人B主張債權并接受其清償

此次《民法典》對代位權成立的法律後果進行了進一步的明确。依據《民法典》第537條的規定，代位權判決生效後，實際施工人A與轉包人或違法分包人B之間的債權債務并不消滅，隻有在發包人C向實際施工人A全額清償債務後，實際施工人A與轉包人或違法分包人B之間的權利義務，以及轉包人或違法分包人B與發包人C之間的權利義務才終止。故在發包人C向實際施工人A全額清償50萬債務前，實際施工人A仍可向轉包人或違法分包人B主張債權并接受其清償。該規定無疑避免了實際施工人A顧此失彼，即因提起代位權訴訟，而喪失對轉包人或違法分包人B所享有的債權的不利後果。基于代位權訴訟所具有的“債的保全”性質，故在實際施工人A提起代位權訴訟後，轉包人或違法分包人B對發包人C的債權在請求權的層面上被實際施工人A取代，故轉包人或違法分包人B對發包人C的債權及從權利的轉讓、免除、抵銷等處分行為不得對抗實際施工人A。

02

實際施工人存在“竹籃打水一場空”的風險

此次新修訂的《民法典》第537條在代位權制度的法律後果中新增了“債務人對相對人的債權或者與該債權有關的從權利被采取保全、執行措施，或者債務人破産的，依照相關法律的規定處理”的規定。筆者認為，該規定有助于實現代位權制度與财産保全、執行、破産等制度的有機統一，與此同時，實際施工人也要防範因此産生的法律風險。

1、關于代位權制度與保全、執行措施銜接問題

《民法典理解與适用》中僅提出“企業破産法上的企業法人作為被執行人但又未進入破産程序的，普通債權人按照财産保全和執行中查凍扣措施的先後順序清償。”對于該解釋在實務操作中如何與代位權制度進行銜接的問題，筆者傾向性認為，厘清該問題需首先明确“代位權制度”的本質屬性。本文中，筆者多次強調所謂“代位權制度”本質還是一種債的保全制度，即實際施工人A通過代位權訴訟保全了轉包人或違法分包人B對發包人C享有的債權。基于該大的邏輯基礎，筆者認為實際施工人A在提起代位權訴訟時，存在第三人向轉包人或違法分包人B主張權利并保全了轉包人或違法分包人B對發包人C享有的債權的，該兩種權利的沖突本質上是一種保全順位的沖突。

如果實際施工人A提起代位權訴訟在前，第三人對轉包人或違法分包人B向發包人C享有的債權的保全在後的，則視為實際施工人A保全在先，第三人保全在後。如果實際施工人A提起代位權訴訟在後，第三人對轉包人或違法分包人B向發包人C享有的債權的保全在前的，則視為第三人保全在先，實際施工人保全在後。依據《民事訴訟法司法解釋》第168條的規定：“保全裁定未經人民法院依法撤銷或者解除，進入執行程序後，自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施。”故，如果實際施工人A與第三人有任一方或雙方均進入執行階段的，依據民事訴訟中關于參與分配制度的規定，需具體區分轉包人或違法分包人B系公民、其他組織或企業法人等不同情形進行分析：

①如果轉包人或違法分包人B系公民、其他組織的，依據《民事訴訟法司法解釋》第508條的規定：“被執行人為公民或者其他組織，在執行程序開始後，被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的财産不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。”及《民事訴訟法司法解釋》第510條的規定：“……對于普通債權，原則上按照其占全部申請參與分配債權數額的比例受償……”，則如果實際施工人A與第三人雙方均進入執行階段的，則依據“平均分配原則”，實際施工人A與第三人需按照債權的比例進行分配。如果第三人申請保全的案件已進入執行階段，而實際施工人A尚未取得生效判決，未能參與分配的，則第三人可優先受償，實際施工人A則面臨敗訴的風險。

②如果轉包人或違法分包人B系企業法人的，依據《民事訴訟法司法解釋》第513條至第516條的規定，對于普通債權，應“按照财産保全和執行中查封、扣押、凍結财産的先後順序清償。”該制度拟通過采取保全或執行的先後順序分配财産，排除參與分配制度對企業法人的适用，系為了倒逼不能受償的債權人申請破産的目的【15】。故，如果實際施工人A與第三人雙方均進入執行階段的，則依據“保全”的先後順序清償，如果實際施工人A提起代位權訴訟在前，第三人對轉包人或違法分包人B向發包人C享有的債權的保全在後的，則實際施工人A優先受償，如果實際施工人A提起代位權訴訟在後，第三人對轉包人或違法分包人B向發包人C享有的債權的保全在前的，則第三人優先受償，實際施工人A面臨執行不能的風險。如果第三人申請保全的案件已進入執行階段，而實際施工人A尚未取得生效判決，未能參與分配的，則第三人可優先受償，實際施工人A則面臨敗訴的風險。

但需要特别指出的是，區分轉包人或違法分包人B系公民、其他組織或企業法人等不同情形作為執行先後順序的判斷标準雖系《民事訴訟法司法解釋》的明文規定，但據筆者了解，在實務操作中，為了保護普通債權的平等性，維護大多數債權人的利益，福建省内不少法院并未明确區分被執行人系公民、其他組織或企業法人，如果實際施工人A與第三人雙方均進入執行階段的，一律按照“平均分配原則”，即由實際施工人A與第三人按照債權的比例分配。

2、關于代位權制度與轉包人或違法分包人破産情形的銜接問題

如果實際施工人A提起代位權訴訟後，實際施工人A已獲得發包人C的全額清償後，轉包人或違法分包人B進入破産程序的，則依據《企業破産法》的相關規定，如果實際施工人A所受償債權的時間系在法院受理破産申請前六個月内，則管理人有權申請法院予以撤銷。

綜上所述，實際施工人提起代位權訴訟後，雖然仍可同時向轉包人或違法分包人及發包人主張債權，但因代位權訴訟制度中“保全”的屬性，一旦有其他第三方先于實際施工人起訴了轉包人或違法分包人，并保全了轉包人或違法分包人對發包人的債權，則實際施工人面臨着難以勝訴或需與其他債權人按比例清償債務的風險。至于轉包人或違法分包人破産的風險問題，筆者傾向性認為，該風險系實際施工人通過任何方式受償債權均存在的風險，故不可視作實際施工人行使代位權訴訟的明顯弊端。

四、

新形勢下實際施工人主張工程款的路徑分析及建議

通過上述一系列分析，不難看出，實際施工人提起代位權訴訟不僅需要突破一道道屏障，在取得生效判決後，還面臨無法清償的法律風險。無怪乎實踐中，實際施工人依據《建工司法解釋一》第44提起代位權訴訟的案例少之又少，而依據《建工司法解釋一》第43條主張工程款的案例數量衆多。為了尋求實際施工人主張工程款的有效解決路徑，筆者拟通過進一步剖析實際施工人突破合同相對性的該兩大請求權基礎，即《建工司法解釋一》第43條及第44條，為實際施工人提出切實有效的建議。

01

《建工司法解釋一》第43條及第44條的對比分析

基于保障實際施工人工程款債權的角度，筆者認為，《建工司法解釋一》第43條及第44條主要存在以下幾大差異：

1、從舉證責任的角度

《建工司法解釋一》第43條的舉證責任較第44條的舉證責任輕。如上所述，實際施工人拟通過代位權制度先發包人主張權利的，需要滿足實際施工人與轉包人或違法分包人的債權明确且到期，轉包人或違法分包人與發包人的債權明确且到期的兩大條件。部分法院還以前述兩部分債權均已辦理結算為前提，如實際施工人無法完整舉證的，則承擔舉證不能的不利後果【16】。但實務中，實際施工人客觀上可能确實難以完成發包人尚欠轉包人或違法分包人工程款的數額、發包人的付款期限是否到期等要件的舉證責任。在此情形下，實際施工人面臨敗訴的風險。而如果實際施工人依據《建工司法解釋一》第43條提起訴訟則無需以實際施工人與轉包人或違法分包人已經辦理結算為前提，實際施工人可通過鑒定的方式确定工程結算價，且大部分法院都将發包人不存在欠付工程款的舉證責任分配給發包人。故實際施工人依據《建工司法解釋一》第43條主張權利所需承擔的舉證責任較小。

2、從能否主張工程款優先權的角度

實際施工人無法依據《建工司法解釋一》第43條主張工程款優先權已成為最新的司法動向和主流觀點，但實際施工人能否依據《建工司法解釋一》第44條主張工程款優先權仍存在較大的争議。具體争議已在上文中論述，在此就不再贅述。

3、從能否一并要求轉包人或違法分包人承擔責任的角度

實際施工人可依據《建工司法解釋一》第43條的規定一并向轉包人或違法分包人主張工程款，但實際施工人依據《建工司法解釋一》第44條的規定僅能訴請發包人主張工程款。鑒于代位權訴訟的本質系實際施工人代轉包人或違法分包人主張債權，故在代位權訴訟中，實際施工人僅能向發包人主張權利，轉包人或違法分包人僅能作為第三人參與訴訟。即便實際施工人在代位權訴訟中勝訴且全額清償前，仍可向轉包人或違法分包人主張工程款，但該權利未經判決保障，對轉包人或違法分包人缺乏強制約束力。

4、從向發包人主張債權範圍的角度

實際施工人依據《建工司法解釋一》第43條的規定向發包人主張的債權僅局限于發包人尚欠轉包人或違法分包人的工程款範圍内，該工程款所指向的工程需與實際施工人所施工工程具有同一性和關聯性。但實際施工人依據《建工司法解釋一》第44條的規定向發包人主張債權并不局限同一工程債權，即便是不同工程的債權或其他非工程債權，實際施工人均可代位主張。因此，實際施工人通過《建工司法解釋一》第44條所能向發包人主張的債權類型範圍較廣。不僅如此，鑒于依據《建工司法解釋一》第43條所能主張的債權範圍僅限于發包人尚欠轉包人或違法分包人的工程款範圍内，故如果發包人已清償大部分債務的，尚欠工程款可能無法覆蓋實際施工人的債權。而如果實際施工人通過代位權訴訟主張權利的，則可在較大範圍内選擇拟代位行使的債權，避免實際施工人的債權無法覆蓋的風險。

02

實際施工人主張工程款的實務建議

通過上述《建工司法解釋一》第43條及第44條的比較分析，筆者建議實際施工人主張工程款債權時，需具體區分發包人未欠付轉包人或違法分包人工程款及發包人欠付轉包人或違法分包人工程款兩種不同的情形，從而選擇不同的權利主張路徑。

1、情形一：發包人未欠付轉包人或違法分包人工程款

如發包人未存在欠付轉包人或違法分包人同一項目工程款的情形，則實際施工人無法依據《建工司法解釋一》第43條的規定向發包人主張其在欠付轉包人或違法分包人工程款範圍内承擔付款責任。在此基礎上，筆者認為實際施工人可進一步甄别轉包人或違法分包人與發包人的履行能力。如果轉包人或違法分包人履行能力較強的，則實際施工人可基于合同的相對性直接向轉包人或違法分包人主張工程款。如果發包人的履行能力較強且轉包人或違法分包人對發包人享有其他債權，且滿足提起代位權訴訟條件的，則實際施工人可通過代位權訴訟向發包人主張工程款。當然若實際施工人對轉包人或違法分包人與發包人的履行能力存在誤判，緻使其向轉包人或違法分包人主張的工程款判決或向發包人提起的代位權訴訟的判決未能得到執行的，鑒于前述兩種路徑的主體及訴請不一緻，故不存在“一事不再理”的障礙，實際施工人可選擇前述另一路徑主張權利。

2、情形二：發包人欠付轉包人或違法分包人工程款

如發包人存在欠付轉包人或違法分包人工程款的情形，則筆者傾向性建議實際施工人可優先考慮依據《建工司法解釋一》第43條的規定主張工程款。依據該請求權基礎主張工程款一方面可降低實際施工人所需承擔的舉證責任，避免因舉證不能而存在敗訴風險，另一方面，也可在一個訴中同時要求轉包人或違法分包人支付工程款及發包人在欠付轉包人或違法分包人工程款範圍内承擔付款責任，從而避免訴累。

但如果轉包人或違法分包人及發包人的現金清償能力均較弱，所持有的資産也均已辦理抵押登記的，鑒于代位權訴訟中，實際施工人能否主張工程款優先權仍存在一定的争議，且該權利具有法定的優先性，故本律師建議實際施工人可在參考本地區審判實踐的基礎上，考慮是否向發包人提起代位權訴訟，一并主張工程款優先權。筆者以alpha數據庫為依托，鍊接《建工司法解釋二》第25條及《建工司法解釋一》第44條的有效案例中涉及實際施工人是否有權代位行使工程款優先權的案例中，福建地區案例一共4件。其中3件支持實際施工人有權代位行使工程款優先權，分别為永安市人民法院（2019）閩0481民初3503号民事判決、永安市人民法院（2020）閩0481民初302号民事判決、三明市中級人民法院（2019）閩04民初48号民事判決。其中1件不支持實際施工人有權代位行使工程款優先權，為惠安縣人民法院（2020）閩0521民初920号民事判決，但該案最終在二審中被認定不滿足代位權訴訟條件而被駁回。故如果轉包人或違法分包人及發包人的債務清償能力較弱，福建省地區内的實際施工人不妨一試，通過代位權訴訟一并主張工程款優先權，這或許能成為實際施工人實現債權的一線生機。

總結

實際施工人的代位權訴訟制度自誕生之日就飽含着對實際施工人的“父愛”。與《建工司法解釋一》第43條關于實際施工人突破合同相對性制度中蘊藏的“母愛”相比，實際施工人的代位權訴訟制度顯得更為嚴厲而不敢輕易觸碰。實際施工人在主張工程款時，無疑要審慎考慮，立足于自身需求和客觀實際情況進行權利的取舍。但筆者更期待的是，立法層面上定分止争，掃除實際施工人權利選擇的盲點，為實際施工人保障自身權益提供更為精準的指引。

注釋

【1】~【13】詳見（上篇）

【14】最高人民法院民法典貫徹實施工作小組，《民法典合同篇理解與适用（一）》，人民法院出版社2020年7月第1版。

【15】最高人民法院修改後民事訴訟法貫徹實施工作領導小組，《民事訴訟法司法解釋理解與适用》，人民法院出版社2015年3月第1版。

【16】廣東省韶關市中級人民法院（2020）粵02民終1241号民事判決書、四川省宜賓市中級人民法院（2020）川15民終1439号民事判決書。