對生命權能否作為緊急避險客體的思考

【學科分類】 刑法學
【出處】北大法律網
【關鍵詞】生命權; 緊急避險客體
【寫作年份】2012年


【正文】

緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、财産和其他權利免受正在發生的危險，不得已損害另一較小或者同等法益的行為。[1] 緊急避險的特點是避免現實危險、保護較大或同等法益。 緊急避險是為了促進社會利益最大化而設置的，當兩個法益相沖突的時候，應當允許保護一個較大或同等的法益而犧牲另一個法益。西方國家 刑法對 緊急避險大都有限制的予以承認，但稱謂不同，有的稱之為“合法辯護”的理由，有的稱之為“違法阻卻性事由”，還有的稱為“不負刑事責任”的原因。我國 刑法中規定 緊急避險是“不負刑事責任”的行為。對于 緊急避險的法益權衡問題，一般情況認為 人身權大 于财産權，而 人身權中生命權大于其他 人身權利，财産權的比較則以其價值大小為依據，重大的公共利益大于個人利益，全局性利益大于局部性的利益。但是，當生命權與生命權發生沖突時，應該如何解決這一問題?能否在生命與生命之間作出區分?為保全自己生命而犧牲他人生命的行為又該如何定性呢?生命對生命能否 緊急避險?關于這些問題，最初是由“卡納安得斯之闆案”引出的，即航船沉沒後兩人争奪隻能負載一人的木闆，體強者将體弱者推開而導緻體弱者淹死。這種情況下此人是否應當認定為犯罪，是否應當承擔刑事責任?有人認為是無罪，理由是那是 緊急避險和人的本性使然;有人認為是有罪的，理由是生命權是平等的，生命權不能成為 緊急避險的對象。此後，對于生命權可否作為 緊急避險客體，曆代法學家争論不休，但至今尚無定論。筆者認為，對該問題需要進行系統的分析。

一、外國 刑法理論對生命權能否作為 緊急避險客體的争論

(一)英美法系主要學說

美國《模仿 刑法典》第3.02條規定了 緊急避險的一般辯護理由:“行為人認為為避免對自己或他人的傷害或損害所必要的行為是正當的，隻要:行為試圖避免的傷害和損害大于法律通過确定被指控的犯罪尋求保護的利益……”而在美國 刑法理論上，大部分學者認為:生命等價，即人的生命價值不因人的種族、年齡、健康、地位等不同而有差異，以犧牲生命為代價是不能成為 緊急避險的合法辯護理由的。但是，在如果不犧牲一人則必然導緻二人或二人以上多人喪命的情況下，同時必須附帶一定的條件即不存在主觀上的任意選擇性時，允許有 緊急避險的合法辯護。美國的這一理論也應用于 緊急避險案件的司法操作中，在美國曾經有這樣的案例:在一次海船失事後，一隻救生艇上超載有9名海員和32名乘客，在風暴來臨時，為減輕載重，避免全艇覆沒，幾名海員把14名男乘客抛入海中。救生艇因減輕重量而沒有沉沒。後來，被告人按過失殺人受審。法院認為，為駕駛救生艇留下幾名水手是必要的，但多餘的船員應先于乘客而犧牲，乘客中誰應犧牲則需要抽簽來決定。最後，法院判處被告人6個月苦役，總統也拒絕給予赦免。

(二)大陸法系主要學說

德國通說認為，生命之間沒有衡量。德國學者指出:“任何法益均可因 緊急避險的介入而做出犧牲。惟有相關人的生命屬于例外，因為，人的生命價值是不存在差别的。在數人的生命共同面臨危險，以及以犧牲一人來挽救多人，無不同樣如此。”在法律面前，每個自然人的生命都是處于同樣等級的，不存在不同的“生命價值”。所有在寶貴的生命和不那麼寶貴的生命之間進行的等級區分都是不允許的，以犧牲小士兵的生命來拯救将軍的生命的行為是不允許的。也就是說，在德國 刑法理論中，對于以犧牲一人生命以保全另一人生命的行為不能加以正當化的，正如德國學者羅克辛所說:“在這種類型的案件中，當一種幹涉沒有進行時，一種由個别人來承擔的共有性危險，不是反正縮減了損失，而是轉嫁到無關人的身上。把危險轉嫁到其他人身上，在任何時候都有各種各樣的可能性，如果容忍了對轉嫁行為排除責任，那麼，就一定會以令人難以忍受的方式動搖公衆對法安全的感情。”[2]而對于以犧牲一人或者小部分人的生命來拯救多人的情況，德國通說也是不允許的。德國學者羅克辛指出，不允許根據在沖突中存在的自然人生命的數量進行權衡，這種犧牲小部分無辜的人來挽救多數人的做法，在法律上是站不住腳的。但是，德國也有不少學者認為在一些危險共同體案件中，應允許以一人或少數人的生命來拯救他人或者多數人生命。危險共同體是指這樣的一種情況:在許多共同處于危險之中的人裡，需要殺死一個人或者讓一些人受到傷害，才能防止所有的人喪命。例如經常被讨論的“登山者案”:在通過一根繩索聯系在一起的登山者中，有一人摔下去了，其他人沒有能力抓住他，隻好把繩子割斷，以免全部都跟着摔下去。在這種情況下，一些學者就認為，在不可能拯救兩個人時，理性的法律不能禁止至少使一個自然人的生命得到拯救。

在日本 刑法理論上，大多數學者認為生命權可以作為 緊急避險的客體。如日本學者大谷實認為:“面臨緊急狀态的人，在為了避免該種危險，沒有其他方法，隻有犧牲他人利益的場合，隻要所侵害的利益不大于所要保全的利益，從社會整體的立場看，就應當說，該行為具有社會相當性，在法律上應當對該種行為予以肯定。”[3]日本對于 緊急避險的性質問題上，通說采取阻卻違法說，而對于 緊急避險的限度采取法益均衡說，即由避難行為産生的損害不超過将要避免的損害的程度即可。

二、我國學者對生命權能否作為 緊急避險客體的争論

在我國 刑法學界對于這個問題也有着不同的理解。我國 刑法理論通說認為，在 人身權中，生命處于至高無上的地位，我國法律既不容許以犧牲他人的生命來保護自己的生命，更不容許為了保護一個人的健康而犧牲另一個人的生命。人的生命，隻要其本身存在，則與其将來存在的時間以及存在的數目無關，絕對受到法律的保護，是不可衡量比較的法益，不能成為 緊急避險的對象。人在任何時候都隻應當作為目的，而不能作為實現其他目的的手段。但是也有學者對于生命權能否作為 緊急避險客體持肯定意見，如有學者認為由于被犧牲的生命與被挽救的生命在價值上相等，可以認定由避難行為産生的損害沒有超過将要避免的損害，因此，應該肯定犧牲他人生命拯救自己性命的行為因成立 緊急避險而正當化。在緊急情況下，犧牲他人生命保全自己生命的行為是人的原始本性的一種複蘇，是法律不能夠規制的，它有利于社會最大化利益的實現。

我國還有部分學者認為部分行為即對于以一個人的生命來換取多數人的生命的行為應該肯定其正當性，認定為 緊急避險。生命雖然在質上不能作比較(人的生命沒有高低貴賤之分，都具有同樣的價值)，但在量上是可以比較的(一人的生命與數人的生命應該是有差别的)。[4]張明楷教授也認為:“盡管不能将他人的生命作為實現自己目的的手段，但是，如果不允許犧牲一個人的生命保護更多人的生命，則意味着甯願導緻更多人死亡，也不能犧牲一個人的生命，這也難以為社會一般觀念所接受。”有學者指出，如果說生命是等價的，那麼就可以用犧牲生命的方法來保護等價的生命，尤其是可以犧牲一個人生命的方法保護多數人的生命。有的學者則是将 緊急避險分為攻擊性 緊急避險與防禦性 緊急避險，前者是指為避免正在發生的危險，避險人侵害他人的利益，但侵害的是與危險發生完全無關的第三人的利益;後者是指為避免正在發生的危險，避險人侵害他人的利益，但危險是來自該被侵害的人。該學者認為以犧牲無辜第三者的生命作為避險手段來救助自己或其他人生命的行為屬于避險過當;其中，在個人生命或多數人生命面臨危險，隻能以犧牲他人生命或少數人生命來避險時，這種避險行為仍然是違法的，但對此避險過當行為可以考慮根據我國 刑法第13條的但書規定不以犯罪論處。[5]而在防禦性 緊急避險中，以犧牲他人生命為避險手段救助自己生命時，則可以成立 緊急避險。

三、筆者對生命權能否作為 緊急避險客體的思考

(一)對當前中外學者有關觀點的比較分析

關于生命權能否作為 緊急避險的客體，即能否以犧牲一人生命來保全另一個人的生命以及能否以犧牲一人或少數人生命來保全他人或多數人生命的問題，歸納起來，中外學者主要有以下幾種觀點:第一種觀點，由于生命具有等價性，因此生命權可以成為 緊急避險的客體，即不僅對于以犧牲少數人生命來救助多數人生命，以犧牲他人生命來救助自己的生命的行為也被認定為 緊急避險。這種觀點主要來自于日本 刑法學者的看法。第二種觀點，對于以犧牲他人生命來救助自己生命的行為不能正當化，但是在以少數人的生命救助多數人的生命情形中，可以允許 緊急避險。這主要是以我國部分學者為代表。第三種觀點，在以少數人生命救助多數人生命情形中，可以允許 緊急避險，但是必須附加一定的條件，即對于犧牲者不存在選擇的任意性。這是美國 刑法學者的看法。第四種觀點，生命權原則上不能作為 緊急避險的客體，但是在危險共同體的案件中可以适用 緊急避險，或者生命權原則上不能作為 緊急避險的客體，但是在防禦性 緊急避險中可以允許将犧牲他人生命來救助自己生命的行為正當化。這是我國少數學者的主張。第五種觀點，生命權不能作為 緊急避險的客體，在任何情況下都不允許以犧牲他人生命為手段來保全生命。這是德國 刑法上的通說。

對于生命權能否可以作為 緊急避險的客體這一問題，上述五種觀點，第一種觀點是肯定說，第二種、第三種、第四種觀點是限制使用說，第五種屬于否定說。筆者贊同限制使用說，理由如下:

1、肯定說過于絕對，忽視了生命權的本質，不利于人權的保障。肯定說過分擴大了 緊急避險的範圍，将生命權簡單的對等、量化，有違當前社會保障人權的立法精神。生命權是自然人對其生命所享有的不受非法剝奪或威脅的權利，生命權具有至上性、不可替代性、不可轉讓性、不可逆性和平等性。生命權不能被涵蓋進 刑法條文中所規定的“利益”的範疇，因為利益與生命權有着本質的不同:利益有大有小，而一個人的生命隻有一次;在利益上可以作出自我犧牲，而生命則無法承受這種犧牲。生命權的平等性意味着生命權不因其性質、數量、存活機會大小、創造社會價值多少等而有差别。因此，個人的生命權是不可侵犯的，即使為了大多數人的生命，也不能随意犧牲個人的生命權，否則，人權保障何處談起?在我國，曆來弘揚舍己救人的美德，肯定說無限肯定可以以犧牲他人生命來救助自己的生命的行為，易造成道德的淪喪。而且，一旦過分擴大 緊急避險的範圍，放寬 緊急避險對生命權這一領域的限制，對社會秩序的沖擊在所難免。[6]

2、否定說也過于絕對，不符合我國的實情。否定說者從生命權的本質特性出發在法律角度上闡述了一系列的理由:生命權的獨特性表現在其唯一性、不可逆性，其喪失意味着永遠無法挽回。生命權的獨特性還表現在生命價值間的不可比較性，即使為了挽救多數人的生命，也不允許故意剝奪某一或少數無辜者的生命。從質量的層面看，個體生命之間完全同質，決不能講富有的、智慧的、健壯的、英俊的人的生命要比窮苦的、凡俗的、體弱的、醜陋的人的生命高貴;從數量的層面來看，人的生命都是個體性的，沒有所謂的集體的生命，一個人如果犧牲了自己救出了50條人命，則此人的生命與這50條人命中的每一條相對應而言也都是等價的，并且也不能得出50條人命相加價值大于這一條人命的價值的結論。[7]這就決定了即便是為了營救更多的人，也不得主動故意地殺死少數無辜的人，同時也決定了再遇到生命權的沖突時，每個人都有權拒絕這種犧牲，實施自救。筆者認為，否定說單純從法律理論上來講有一定的道理，但是法律永遠要與社會實際相結合，嚴格适用否定說者的觀點并不符合我國的國情。法律雖然不是道德，但是法律必須考慮社會道德的影響。我國的傳統道德觀一向鼓勵個人為了保護國家和集體的利益而犧牲個人利益甚至生命。如果嚴格适用否定說，在那些隻要犧牲個人或少數人的生命就可以救助大多數人的生命的情況下，不允許 緊急避險而至衆人一起喪命，顯然難以為社會所接受。

3、限制使用說較好的處理了個人利益與社會利益、法律與道德之間的矛盾。人是目的不是手段，生命權之間抽象價值是平等的，但是，這并不能成為生命權絕對不能成為 緊急避險客體的理由。人是目的而不是手段并不意味着殺人行為絕對不能正當化，它強調的是個體的生命尊嚴不能随意侵犯，不能将個體的生命作為滿足其他“更有價值”的個體或多數人的需要或整體的需要的手段，因此，侵害生命的行為必須被嚴格限制。[8]對于限制使用說的具體适用，必須注意的是:首先，人的生命無價的，不得将人與人之間的生命來進行所謂的價值衡量;其次，隻有在别無他法的情況下，才能允許以生命權作為 緊急避險的客體。

(二)對限制使用說之再分析

著名法學家庫勒曾提出一條法律制度前提的八項原則，其中一項便是:法律不應要求不可能實現的問題。後來發展成為德國 刑法理論之一的期待可能性，即法律隻能要求人們在條件允許的前提下守法，當不具備守法條件時的行為，不應該受到法律的制裁。由于人是一種主觀性很強的動物，其本質是利己的，期待可能性理論的另一層涵義就是 刑法的目的主要是以規制人的惡性為出發點，而不能強迫人們做出犧牲或者将英雄主義強加于人。康德就指出:“法律不可能對這樣的一個人處以殘酷的刑罰:當生命處于極端危險中而犧牲他人生命以拯救自身。因為，法律的懲罰的威吓不可能比此時此刻完全喪失生命的危險具有更大的力量。因為，一個尚未确定的威脅——例如法庭判決無期徒刑甚至死刑——不能超過那種災害的恐懼。”[9]因此，筆者認為， 刑法中對于 緊急避險的規定不能一概的禁止以一生命換取另一生命的行為，而是應當在具體條件下具體分析，這樣才符合社會的公德，也容易被人們所接受。

在我國，大多數相關著作和論文在探讨緊急狀态中的生命權沖突問題時，對緊急狀态中生命權沖突的情況不加區分，籠統的進行一般性論證。但筆者認為，應該按照生命權沖突的不同情形進行分析。筆者對生命權沖突的情形經分析整理，認為可以分為單個生命對單個生命沖突的情形和單個生命對多個生命的沖突情形，而在單個生命對單個生命沖突情形下又再分為非危險共同體中的生命權沖突與危險共同體中的生命權沖突，在單個生命對多個生命的沖突情形下也再分為非危險共同體中的生命權沖突與危險共同體中的生命權沖突。

1、單個生命對單個生命的沖突

由于無論在生命的性質層面還是生命的數量層面，生命價值都具有平等性，那麼在單個生命對單個生命的沖突情形中，首先涉及到 緊急避險中的法益衡量問題(生命雖然不同于利益，但也屬于法益，法益與利益是兩個不同的概念)，也即 緊急避險的限度條件問題。我國 刑法理論上的通說認為 緊急避險行為所引起的損害應小于所避免的損害，但是也存在不同的認識:(1)等于加必要說，認為 緊急避險的限度應該是所造成的損害不超過所避免的損害的前提下，足以排除危險所必需的限度，“不超過”包括“小于”和“等于”;(2)等于說，認為 緊急避險在一般情況下應是所保全的法益大于所犧牲的法益，但在個别情況下，兩種法益相等也應當認為是 緊急避險;(3)區别對待說，認為應當根據危險的程度、強度、緊迫度、避險能力等各方面的因素，全面分析，綜合判斷，具體情況區别對待。我國 刑法第21條第2款隻是原則性規定了 緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但對于何謂“必要限度”卻缺乏明确的規定。筆者認為，必要限度不應限定為避險行為引起的損害“小于”所避免的損害，而應該将必要限度界定為避險行為所引起的損害應“小于或等于”所避免的損害。在這個前提下，才會有探讨單個生命對單個生命沖突情形的必要。

筆者認為在非危險共同體中以犧牲一個無關人生命以保全另一人生命的行為不能成立 緊急避險，即在此種情形下生命權不能成為 緊急避險的客體，該行為不能被正當化。所謂的非危險共同體中的生命權沖突，犧牲并未處于生命危險中的無關人以救助處于危險中的人的生命的情形。在這種情形下，被救助的生命既可以是自己的生命，也可以是他人的生命。例如我國發生的“李某案”就屬于這種情形:被告人李某，女，某縣委幹部。某日其騎自行車下鄉工作，途遇一男青年企圖搶車。李某假意順從将自行車交給歹徒，然後乘機逃跑。李某逃跑至一戶農家并投宿于該農家，戶主老婦人安排李某與其女同睡。李某睡覺中恰逢聽到外屋的老婦人與一年青男子對話，發現該男子正是搶劫的那位男青年，而該男青年也知曉李某投宿于他家并頓生殺意。于是，李某将男青年的妹妹調換到自己位置睡覺。果真，男青年半夜摸黑盡了房間，對準床榻外側即砍，結果被殺的正是男青年的妹妹。該案中的李某最終被判處故意殺人罪。在這種情況下，之所以不能成立 緊急避險，而應當認為犧牲無關人生命的行為構成犯罪，原因在于個體在這種情況下并沒有犧牲的義務。如前所述，人的生命具有平等性，從抽象價值上來看沒有誰的生命比其他個體的生命價值更高。這種情況下以一無關人生命來拯救另一人生命雖然沒有超過 緊急避險的限度要求，但是卻會導緻國家對生命權的保護大打折扣。如果将這類行為正當化，則對于被犧牲的人來講，意味着其不僅要承受自己可能遭遇的天災、人禍等不幸命運，甚至還要不公正地承受可能轉嫁給自己的别人的不幸命運。

但是筆者認為，在危險共同體中以犧牲一個人的生命來保全另一個人的生命的行為可以成立 緊急避險。所謂危險共同體，是指這樣一種情形:當事人連接成“危險共同體”，在這種緊迫現實的危險危急到所有人的生命時，如果犧牲當事人中的一部分人，則其他人将會獲救，否則所有人都将死亡。危險共同體中的生命權沖突與非危險共同體的生命權沖突的不同之處在于，前者犧牲的是共同處于危險之中的人，而後者犧牲的是非處于危險之中的無關第三人。這種情形的案例如“氣球案”:某甲和某乙一起坐在熱氣球的吊籃裡，但是這時氣球隻能承載一個人的重量，眼看就要墜落了，某甲為了救自己，就把某乙從吊籃裡扔了出去。有學者指出在這種情形下無非有四種可能性:一是其中各一人舍己為人，二是其中一人舍人為己，三是二人互讓同時死亡，四是二人互争同時死亡。第三種和第四種是最差的結果，第一種情況是建立在高尚道德基礎之上的，如果将第二種情況視為犯罪，就是對人以第一種情況相要求，如此，法律是以崇高的人性為基礎而不是以軟弱的人性為基礎。但是， 刑法既不強迫人們做出犧牲，也不将英雄主義強加于人。因此，盡管上述第二種情況是不道德的，但在法律上不能認為是犯罪。也正如德國學者羅克辛所說，“在不可能拯救兩個人時，理性的法律不能禁止至少使一個自然人的生命得到拯救”。法律的基本功能之一便是對人們行為的一種向導和規制，但其中自救的行為是人的原始本性的複蘇，因而無法用人定法規制，所以應該得到法律的肯定。

2、單個生命對多個生命的沖突

對于以犧牲一人生命或者少數人生命來保全多數人生命是否成立的 緊急避險的問題，筆者認為，應該肯定這種情形成立 緊急避險。生命權作為 緊急避險的客體，是思想進化與意識形态發展的必然結果，為了使得更多的生命得以保存而犧牲較少生命的行為，逐漸被視為新正義觀的體現。[10]由于 緊急避險制度設立的初衷就在于使整個社會利益的最大化，而每個人的行動也都是在追求自身利益的最大化。當個體的權益受到危害，而法律不能涉及的時候，他們都會采取一定的行動來挽救——或文明或野蠻。法律如果在個體遭到生命危險時，否定其自謀保護之道，那就等于把他置于法之外，他的生命被剝奪，他的全部自由也被否定了。

對于在非危險共同體中以犧牲無關少數人生命以保全多數人生命的行為，筆者認為這種情形下該行為不能成立 緊急避險，但是法官應考慮該特殊情形而給予當事人減輕處罰。這種情形的典型案例是“扳道工案”:一條鐵路有兩個分岔，一條是廢棄的舊鐵軌，已經不用了，上面有一個小孩在玩;一條是新造的鐵軌，正在使用中，上面有七個小孩在玩。這時，飛速駛來一列火車，向那七個小孩沖去。此時，扳道工恰好在岔道口，便扳動了道岔，讓火車開到舊鐵軌上去，以一個小孩的犧牲換來了七個小孩的生命。筆者認為在此種情況下該行為雖不成立 緊急避險，但是應減輕對該行為人的刑罰，但并不在于認同一些學者認為的，生命雖然在質上不能作比較，但是在量上是可以比較的，犧牲一人的生命保全數人的生命的所謂的“量的 緊急避險”是允許的。而在于該情形下的以犧牲無關人以保全多數人的生命的行為是符合人類社會整體利益的。著名法學家邊沁認為，人的本性是避苦求樂，謀求個人利益，個人利益的總和構成社會利益，功利主義是道德和法律的基本準則。假若犧牲了一個即将消逝的生命而保護了另一個或是多個生命，或是犧牲了一個生命而保護了多個生命，無疑有利于社會财富的增加，即使犧牲了一個人的生命而保護了另一個人的生命，也并不與法律的宗旨相悖。[11]

而對于在危險共同體中以犧牲少數人生命以保全多數人生命的行為，筆者認為應該予以正當化，成立 緊急避險。這種情形的案例如上文所述的美國的“救生艇案”和英國的“國王訴達勒和史蒂芬案”。此外，還有“船夫案”:一艘渡船在運送一個少年隊渡過一條湍急的河流時漏水了，由于負荷過重，渡船眼看就要沉了，全體孩子面臨着死亡的威脅。在這種情況下，船夫把幾個孩子扔到河裡，這幾個孩子淹死了，但是其他的孩子卻因此得救了。這種情況下将該行為予以正當化的理由類似于上述的在危險共同體中以犧牲單個生命以保全另一人生命的情形。在不犧牲一部分人的生命，則全體都會喪命的情況下，這種以犧牲少數人生命來保全多數人生命的行為是“較小的惡”，它不是承認部分主體的生命權價值應低于整體的生命權價值，而是認可至少部分生存的效果要好于全部死亡。盡管不能将他人的生命作為實現自己目的的手段，但是如果不允許以犧牲一個人的生命保護更多人的生命，則意味着甯願導緻更多人的死亡，也不能犧牲一個人的生命，這也難以為社會一般觀念所接受，因此，至少對保護多數人生命而不得已犧牲一人生命的行為，應排除犯罪的成立。[12]還有學者以“放任空間理論”來解釋這種情形下法律不應該認定給行為構成犯罪，即在某些特定沖突情況下，如涉及等價的、理性上無法評價之利益或義務之沖突，由于欠缺理性上得以領悟的及具有一般拘束力之判斷規準，于此狀況下，法秩序暫時撤退而放棄對行為之評價，此時不存在禁止或容許的問題，隻剩下法自由空間，于此情況，個人可依道德及良知，自行為具有責任感的自由判斷，決定如何行為。[13]因此，這種在危險共同體中以犧牲少數人生命以保全多數人生命的行為，法院應在認定這種犧牲為當時緊迫、危險的情形所逼不得已時，構成 緊急避險。

那麼，按照筆者的觀點，在非危險共同體中以犧牲無關少數人來保全多數人的行為不構成 緊急避險，但是可以對該行為人減輕刑罰，而在危險共同體中以犧牲少數人來保全多數人的行為可以成立 緊急避險。這是因為，從預防必要性來看，在危險共同體的情形中，行為人雖然實行了殺人的行為，但其主觀上是為了拯救處于危險之中的一部分人的生命，主觀惡性小，因而對行為人進行特殊預防的需要也較小，也不需要以刑罰作為一般預防手段防止其他人的效仿，于是對該行為人免于刑罰是适當的。但是在非危險共同體情形中，行為人将自己的生命危險轉嫁到無關人身上。在這裡，雖然也應當看到行為人所具有的一種對法益友好的趨勢，從而使得根據特殊預防的需要不會要求一種刑事懲罰。但是，出于一般預防的要求，法律仍應設置一種懲罰。因為把危險轉嫁到其他人身上，在任何時候都有各種各樣的可能性，如果容忍了對轉嫁行為排除責任，那麼就一定會以令人難以忍受的方式動搖公衆對法安全的感情。因而，對于非危險共同體的情形，隻能減輕刑罰，但不能免除刑罰。

綜上所述，在結合具體案情各方面因素進行綜合評價之後，對于單個生命對單個生命的沖突案件，在非危險共同體生命權沖突中犧牲他人生命的行為不能被正當化，而應成立故意殺人罪;在危險共同體生命權沖突中犧牲他人生命的行為則可以被正當化，成立 緊急避險。對于單個生命對多個生命的沖突案件，在非危險共同體生命權沖突中犧牲少數人生命的行為不應被正當化，仍成立故意殺人罪，但是應當減輕刑罰;在危險共同體生命權沖突中犧牲少數人生命的行為則成立 緊急避險。




【作者簡介】
張書俊，單位為揚州市江都區人民法院。聶雲，單位為揚州市江都區人民法院。


【注釋】
[1]張明楷:《 刑法學》(修訂第三版)，法律出版社，2007年，第118頁。
[2](德)克勞斯·羅克辛:《德國 刑法總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社，2005年，第684頁。
[3](日)大谷實:《 刑法總論》，黎宏譯，法律出版社，2003年，第225頁。
[4]丁玉明:《生命權作為 緊急避險客體之探讨》，《鐵道警官高等專科學校學報》2007年第3期。
[5]謝雄偉:《 緊急避險基本問題研究》，中國人民公安大學出版社，2008年，第185頁。
[6]王雷，王沁:《論生命權能否作為 緊急避險客體應用于刑事領域》，《學理論》2009年第8期。
[7]謝雄偉:《 緊急避險基本問題研究》，中國人民公安大學出版社，2008年，第183頁。
[8]王丹:《 緊急避險與生命權沖突問題研究》，中國青年政治學院2008年學位論文。
[9]康德:《法的形而上學原理—權利的科學》，沈叔平譯，北京商務印書館，1991年，第49頁;轉引自葉菡:《 緊急避險限度比較研究》，吉林大學2008年學位論文。
[10]葉菡:《 緊急避險限度比較研究》，吉林大學2008年學位論文。
[11]丁玉明:《生命權作為 緊急避險客體之探讨》，《鐵道警官高等專科學校學報》2007年第3期。
[12]張明楷:《 刑法學》(修訂第三版)，法律出版社，2007年，第193頁。
[13](德)考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社，2004年，第322頁;轉引自王丹:《 緊急避險與生命權沖突問題研究》，中國青年政治學院2008年學位論文。