1453 件裁判文書解構勞動争議的 8 大焦點問題｜iCourt

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作者：郭君

單位：山東衆成清泰（淄博）律師事務所

微信：g13969301002

2021 年，全球進入新冠疫情新常态，企業面臨更加複雜的國内外經營環境，勞動關系格局也呈現多樣化的态勢，伴随勞動用工政策不斷變化，勞動領域迎來諸多新挑戰，勞動争議案件也更為複雜。

本報告對淄博地區 2021 年度 1453 件勞動争議案件進行分析，總結勞動争議案件涉及的相關數據，歸納最新的勞動争議問題，提煉最新最權威的裁判觀點，希望對依法維權的勞動者和規範管理的用人單位，都有所裨益。

第一部分 檢索分析

一、檢索條件

時間：2021 年 1 月 1 日 — 2021 年 12 月 31 日

案例來源：Alpha 案例庫

案由：勞動争議、人事争議

檢索條件：山東省淄博市中級人民法院轄區

案件數量：1453 件

數據采集時間：2022 年 2 月 15 日

二、特别說明

1.勞動争議案件具有一定的特殊性，需要經過勞動仲裁程序前置，且調解率高，多數案件經過勞動仲裁後結案或經調解結案，而進入審判程序的勞動争議案件相對而言具有一定的複雜性、代表性，對于雇主方更具有借鑒意義。

2.本文數據來源于公開的裁判文書 1453 件，勞動争議焦點案例分析中的法律文書類型僅限于判決書 846 件。

三、數據統計

本次檢索獲取了勞動争議、人事争議自 2021 年 1 月 1 日至 2021 年 12 月 31 日共 1453 篇裁判文書。

（一）整體情況分析

1.2021 年的勞動争議案件隻有 1453 件，相較于 2020 年的 4191 件、2019 年的 3124 件、2018 年的 3922 件，有大幅度的下降，造成案件數量減少的主要原因是，人民法院加大了訴前調解的工作力度，大量的案件在正式立案前就已經通過調解解決。因此，人民法院訴前調解工作的重要性不言而喻。

2.2021 年的勞動争議案件中的判決案件有 846 件，相較于 2020 年的 974 件、2019 年的 799 件、2018 年的 647 件，差别并不大。

3.從案件分布情況來看，人民法院審理并做出裁判結果的勞動争議案件數量在 4 月最多，12 月份最少，說明春節前後依然是勞動争議案件多發時段。案件經過勞動仲裁、再到法院審理程序，所以案件集中在 4 月份出結果，審理勞動争議的法官在每年上半年工作壓力巨大，年底則能輕松一些。

（二）勞動者十大訴訟請求

作者對淄博市 2021 年 846 個判決案例逐一分析，整理出勞動者的前 10 大訴求，反過來說，這 10 個方面就是企業用工合規管理的重點，它們分别是：

• 确認（解除）勞動關系；

• 追索勞動報酬（拖欠工資）；

• 解除勞動合同經濟補償金；

• 加班費；

• 未休帶薪年休假工資；

• 未簽訂書面勞動合同的二倍工資；

• 違法解除勞動合同賠償金；

• 防暑降溫費（高溫津貼）；

• 社會保險糾紛；

• 工傷相關待遇。

根據作者對 2018、2019、2020 年的調查數據，拖欠工資一直是勞動者的第一大訴求。2021 年，确認勞動關系的訴求超過了拖欠工資一躍成為第一大訴求，這說明勞動者追求的不僅僅是工作報酬，更關注的是工資之上的社保待遇等問題。

以上勞動争議案例中，未簽訂書面勞動合同賠償二倍工資的，用人單位敗訴率為61%，平均到每件案件，用人單位需要支付的二倍工資數額為 35324 元。

解除勞動合同經濟補償金案件中，用人單位敗訴率為 60%，平均到每件案件，用人單位需要支付的經濟補償金的數額為 30211 元。

違法解除勞動合同賠償金案件中，用人單位敗訴率為 38%，平均到每件案件，用人單位需要支付的解除勞動合同賠償金的數額為 62220 元。用人單位沒有規章制度或制度内容不合法不合理，制定規章制度沒有經過民主流程、公示告知以及用人單位單方解除時工會環節的不完善，都是導緻企業承擔敗訴結果的原因。

因此，建議用人單位應當及時與勞動者簽訂書面勞動合同，在用工過程中進行合規管理，在解除勞動關系時慎之又慎，充分注意和保護員工在職時和離職的合法權益，做好離職預算與離職談判，否則用人單位将支付高昂的的賠償。

（三）行業分布

從上面的行業分類情況可以看到，勞動争議案件主要集中在制造業，占比 51.38%，其次為批發和零售業、建築業、租賃和商務服務業、房地産業。結合 2018 年、2019 年以及 2020 年的統計數據，淄博作為制造業為主的城市，該行業也一直是淄博市勞動争議案件的高發行業，但是比 2020 年 57.68%的占比下降了 6.3%。

（四）審理期限

通過對審理期限的分析可以看到，51.49%的案件在 30 日内就可以審理完成， 91.67%的案件在 90 日内就可以審理完成，平均審理期限為 43 天。

2020 年：33.52%的案件在 30 日内就可以審理完成，91.3%的案件在 90 日内就可以審理完成，平均審理期限為 53 天。

2021 年與 2020 年相比，法院審理勞動争議更快了，平均審理期限縮短了 10 天。

（五）法院認定的淄博市 2018 年-2021 年職工平均工資

在計算解除勞動合同經濟補償金和違法解除勞動合同賠償金時，有一個數據必不可少，那就是勞動者解除合同前 12 個月的平均工資。

由于 2021 年度審理的勞動争議案件中涉及的工資标準主要在 2018-2021 年時間段内， 本報告僅對案件中所涉及的解除合同前 12 個月的平均工資進行分析，結果為：

2018 年為 4257 元、2019 年為 5989 元、2020 年為 3923 元、2021 年為 4791 元。

根據淄博市統計局公布的數字，2018 年淄博市平均工資為 5496 元、2019 年為 5832 元、2020 年為 6314 元、2021 年為 6822 元。

本報告中統計的淄博市平均工資數額遠低于淄博市官方公布的統計數字，作者認為：

原因有二，一是薪資較高的用人單位尤其是國企、上市公司、規模上企業出現勞動争議的情況較少，二是勞動争議案件中勞動者無法舉證工資标準的部分，人民法院按照法定最低工資标準處理，所以平均計算下來，工資數額不高。

（六）高頻實體法條

第二部分 勞動争議焦點問題

焦點一

派遣模式下，勞動關系的認定問題

目前，派遣工仍是機關、事業單位、國企等單位為了剝離勞動關系及控制用工成本所選擇的用工模式，但用工單位和派遣公司簽訂了派遣協議并不意味着可以完全規避用工風險。簽訂派遣協議後，用工單位應當督促派遣公司與勞動者簽訂勞動合同，并要求派遣勞動者對身份進行确認。

在趙某與某酒店勞動争議一案中，淄博市中級人民法院認為，酒店和派遣公司簽訂了派遣協議，但派遣公司并未與勞動者簽訂勞動合同，酒店也沒有派遣公司認可的包含被派遣者在内的派遣人員名單，且酒店未舉證将派遣協議的内容告知職工，所以無法證明職工屬于派遣工。

酒店的抗辯意見是派遣公司直接向派遣工支付工資。但酒店也無法證明勞務派遣的用工形式經過職工同意，同時，酒店亦未提交證據證明其在建立勞務派遣關系之前，先解除了與職工的勞動關系，法院不能僅憑工資的發放主體就認定誰發工資誰是用人單位，因此，人民法院對酒店主張的與職工系勞動派遣關系的抗辯理由不認可，判決确認職工與酒店之間不是派遣關系，而是存在勞動關系 。

另外，派遣模式還應當注意法律對派遣崗位的限制。《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣用工是補充形式，隻能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

在淄博市中級人民法院（2021）魯 03 民終 716 号民事判決中，法院認為，白某所從事的工種、崗位、工作地點等，在簽訂勞務派遣前後均未發生變化，白某從事的工作性質亦不屬于《勞動合同法》所規定的勞務派遣隻能是臨時性、輔助性或替代性的工作崗位，結合物業公司和人力資源公司簽訂了派遣協議，但是未告知勞動者，人力資源公司也沒有與勞動者簽訂勞動合同的案件事實，法院認定白某與物業公司之間存在勞動關系。

綜上，我們建議：用工單位在與人力資源公司簽訂派遣協議後，應當督促派遣公司與勞動者應簽訂勞動合同，告知員工的派遣身份，以明确用工單位與派遣員工之間的法律關系。同時，用工單位還應控制派遣用工的數量，按照《勞務派遣暫行規定》第四條的規定，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的 10%。

焦點二

新就業形态下，勞動關系的認定問題

随着社會的發展，特别是互聯網、大數據等新技術的廣泛應用，網約車司機、外賣員，快遞員、網絡主播、互聯網營銷師等一批新就業形态脫穎而出。這些新職業的從業人員的勞動權益保障也是國家關注的重點問題之一，而他們是否與用工企業存在勞動關系，與哪個用工企業存在勞動關系，則是法院審理此類案件的争議焦點和審理難點。

在高某與馮某、東營某網絡科技有限公司侵權責任糾紛一案中，馮某系網絡科技公司經營的“餓了麼”騎手，馮某在接受公司派單送外賣期間與高某相撞，馮某負事故全部責任。

法院認為，馮某與網絡科技公司之間存在勞動關系，依照《中華人民共和國侵權責任法》第三十四條“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。”的規定，馮某系在執行工作任務中造成他人損害，應由其工作單位東營某網絡科技公司對高某損失承擔全部賠償責任。

而在曾某與某商貿有限公司确認勞動關系一案中，法院則認定曾某與商貿公司之間不存在勞動關系。

法院認為，商貿公司是美團在山東省内的包片經銷商，承包了美團在山東省内的配送服務，由美團将外賣配送信息發布在商貿公司商貿包片的平台上，由騎手自主接單，提供配送服務。曾某是青島市城陽區其中一個服務點的騎手。曾某通過商貿公司服務平台發布的外賣配送信息，自主選擇接單，然後為客戶提供外賣配送服務。費用結算方式為每完成一單，按每單的提成費用由美團直接支付給曾某。曾某與商貿公司之間未簽有書面勞動合同，曾某隻是商貿公司在青島市城陽區其中一個服務點的外賣騎手，其通過商貿公司的服務平台發布的外賣配送信息自主選擇接單，為客戶提供外賣配送服務；曾某無需靠班靠點，工作時間自由，不需要接受商貿公司的管理與支配，因此雙方之間的地位相對平等，曾某可以根據自身實際決定接單與否、接單時間和接單數量，其勞務費用也是根據接單數量，按每單的提成費用由美團直接支付給曾某，故雙方并未形成勞動法上的人身依附關系，不存在完全的管理與被管理的關系，不具備勞動關系的基本特征。法院認定雙方不存在勞動關系。

那麼，類似曾某的從業人員，在出現意外傷害等情形時，是責任自擔？還是可以要求某些機構承擔用人單位責任呢？

近些年來，随着平台經濟的迅速發展，出現了大量依托互聯網平台就業的新就業形态勞動者，其中有部分勞動者工作有較大的自主性，比如說，可自主決定是否上線和接單等，就像曾某這樣。

但是一般情況下平台從業者在其提供勞動的過程中，要遵守平台企業确定的算法和勞動規則，并受其管理。因此，這些勞動者與平台企業之間存在部分人身依附性，但同時也有較大自主性，并不完全符合确認勞動關系的情形，雙方之間也不是完全平等的民事關系。

2021 年 7 月 16 日，人力資源社會保障部、國家發展改革委以及最高人民法院等八部委制定了《關于維護新就業形态勞動者勞動保障權益的指導意見》，該意見認為這部分勞動者與平台之間為不完全勞動關系。不完全勞動關系下，企業應與勞動者訂立書面協議，合理确定企業與勞動者的權利義務。對采取外包等其他合作用工方式，勞動者權益受到損害的，平台企業依法承擔相應責任。并鼓勵平台企業購買商業保險，保障勞動者的合法權益。

焦點三

獨生子女父母退休一次性養老補助的支付條件和支付主體

我國實施獨生子女政策 30 多年了，随着 2016 年二孩政策的實施、2021 年三孩政策的實施，獨生子女現象離我們漸行漸遠。但是，達到退休年齡的獨生子女父母卻越來越多，近年來，獨生子女父母退休要求用人單位支付一次性養老補助金的問題成為勞動争議中比較突出的問題。那麼，獨生子女父母退休時，用人單位是否應該支付一次性養老補助金呢？

在 2018 年的大數據報告中，我們就對這一問題進行了分析，通過對案件進行分析，得出的結論是：一次性養老補助金的支付主體在于社保部門還是用人單位？主要取決于用人單位為職工繳納社會保險的時間長短。如果用人單位已經為員工連續 5 年繳納了社會保險費和一次性養老補助，一次性養老補助金則由社保部門支付。如果不足 5 年，則由用人單位支付。

2020 年 12 月 31 日，淄博市政府發布了《關于認真落實企業退休職工中獨生子女父母養老補助有關規定的通知（淄政字〔2020〕102号）》文件，該通知規定：正常運轉企業的退休職工中獨生子女父母一次性養老補助，由企業依法落實，經費從企業成本(費用)中列支。也就是自 2021 年 1 月 1 日辦理退休的職工，不再受“連續 5 年繳納社會保險費和養老補助”的時間限制，均可領取獨生子女父母一次性養老補助；支付主體也由社保部門或用人單位轉變為用人單位支付。

2021 年，淄博市關于獨生子女父母退休一次性養老補助的案件訴到法院的一共 14 件，這 14 個案件中，法院都支持了勞動者的訴求，由用人單位支付獨生子女父母退休一次性養老補助。按照《山東省人口與計劃生育條例》第二十六條的規定，獨生子女父母退休一次性養老補助标準為設區的市上一年度職工年平均工資的百分之三十。

附：曆年來淄博市企業職工退休一次性養老補助金發放标準

焦點四

确認勞動關系是否适用仲裁時效問題

确認勞動關系是否适用仲裁時效，在實踐中一直有所争議，主要有兩種觀點：

第一種觀點認為确認勞動關系适用仲裁時效。《中華人民共和國勞動争議調解仲裁法》第二條規定：“中華人民共和國境内的用人單位與勞動者發生的下列勞動争議，适用本法：（一）因确認勞動關系發生的争議…..”；第二十七條規定：“勞動争議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。……”根據這兩條規定，就确認勞動關系發生的勞動争議，應适用一年仲裁時效。

另一種觀點認為确認勞動關系不适用仲裁時效。《中華人民共和國民法典》第一百八十八條規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。……”，《最高人民法院關于審理民事案件适用訴訟時效制度若幹問題的規定》第一條規定：“當事人可以對債權請求權提出訴訟時效抗辯……”，上述規定明确了請求權的訴訟時效，卻沒有規定确認之訴的訴訟時效。在一般民事訴訟案件中，法院對确認之訴不審查訴訟時效問題。由此推論，因确認勞動關系發生的勞動争議訴訟屬于确認之訴，依據該兩法規的規定，确認勞動關系發生的勞動争議訴訟應無時效限制。

經過對淄博市 2021 年确認勞動關系案件的分析，我們認為，在淄博，确認勞動關系案件适用一年的普通仲裁時效，仲裁時效從勞動者知道或者應當知道權利受到侵害開始計算。

山東省淄博市中級人民法院在（2021）魯 03 民終 3281 号、（2021）魯 03 民終 940 号、（2021）魯 03 民終 636 号勞動争議案件中明确指出：确認勞動關系糾紛屬于勞動争議，且根據特别法優于一般法的原則，也應優先适用專門規範勞動争議處理仲裁時效規定，而非按照一般民事訴訟中确認之訴不适用訴訟時效的規定來推定确認勞動關系也應适用這一普通原則。

焦點五

入職時未超齡，超齡後繼續用工的關系界定問題

通過上表我們可以得出結論，員工入職時沒有超過退休年齡，超過退休年齡繼續用工，如果勞動者在到達退休年齡時可以領取養老金，則雙方勞動關系終止；勞動關系終止後繼續用的工的，雙方之間為勞務關系，而如果勞動者雖然達到退休年齡但未領取養老金，雙方的法律關系應如何認定?

法院的判決出現了不同結果：有的法院認為，雙方之間的勞動關系是否終止應以勞動者是否享受養老金為依據，如果勞動者雖然達到退休年齡但未享受養老金，則雙方之間為勞動關系；有的法院則認為，勞動者達到退休年齡，雙方勞動關系就已經終止，繼續用工的，雙方之間為勞務關系。

之所以會出現兩種不同的判決結果，根本原因在于法官适用法律的不同，第一種觀點法官适用的法律是《勞動合同法》第 44 條：“有下列情形之一的，勞動合同終止：……（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；……”。

而第二種觀點法官适用的法律是《勞動合同實施條例》第21條：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”

對此，最高人民法院鄭學林（民一庭庭長）、劉敏、于蒙、危浪平在《<關于審理勞動争議案件适用法律問題的解釋（一）>幾個重點問題的理解與适用》一文提出了自己的觀點，該文認為：《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。可以将該條規定視為《勞動合同法》第四十四條第（六）項規定的“法律、行政法規規定的其他情形”，但是這并不意味着勞動關系必然自動終止。

人民法院應當對該條規定适用情形作實質審查，對于達到法定退休年齡，但是非因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，例如前述另一種意見中出現的情況，可以終止勞動關系；對于達到法定退休年齡，但是因為用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，不能随意終止勞動關系。

綜上，根據最高院對該問題的理解并結合淄博市法院的司法裁判，我們建議用人單位：1.依法為員工繳納社保；2.員工達到退休年齡後，及時辦理勞動合同的終止，如果想繼續用工，則簽訂《退休人員返聘協議》或其他勞務協議。

焦點六

法定代表人與公司是否建立勞動關系

法定代表人能否與公司建立勞動關系？通過對相關案例的分析，我們認為：擔任公司法定代表人的自然人并不意味着與公司當然建立勞動關系。

法院對勞動關系的成立與否作出認定時，會結合其他事實情況進行判斷，且應當比認定普通勞動關系更為慎重。

在董某與科技公司案件中，董某系科技公司董事長。2019 年 11 月 28 日，山東省淄博市中級人民法院裁定科技公司破産。

公司進入破産程序後，董某向被告管理人申報職工債權：1、2016年1月至2020年2月工資45萬元；2、經濟補償金331390元。

2020年6月2日，破産管理人對董某債權不予确認。

本案的焦點問題是：董某擔任公司法定代表人的事實清楚，董某與科技公司是否存在勞動關系？

一審法院認為：《公司法》第三十七條規定：“股東會行使下列職權：……（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項……”。第十四條規定：“……董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長的産生辦法由公司章程規定”。從董事長的産生辦法和報酬來看，其身份明顯不同于公司一般的勞動者，公司的各項規章制度及包括勞動合同制度并不适用于董事長，公司與董事長之間并不存在人身隸屬及依附關系，二者之間不具有成立勞動關系的基本構成要素。綜上，原告與被告之間不具有勞動關系。

董某不服一審判決，提出上訴。上訴中，董某提交銀行明細單一份，期限為2015年2月12日-2015年12月30日，證明2015年科技公司正常營業期間每月支付董某工資11630元，從而進一步證實雙方之間系勞動關系；科技公司則認為該證據載明的工資實際是上訴人作為被上訴人董事長所領取報酬，不屬于工資，雙方之間也不是勞動關系，董事長與公司之間的關系由公司法調整，不應由勞動法調整。

二審法院認為：科技公司的經營危機，經當地人民政府經研究同意該公司由新公司托管經營，因此科技公司自2016年7月以後已不再繼續經營，董某主張2016年7月至2020年2月份的工資，但未提交有效證據證實其繼續從事公司安排的工作，故對于其該項主張本院不予支持。關于董某主張的經濟補償金，經審查，2016年7月之前的經濟補償金已超過仲裁時效，本院不予支持，2016年7月之後，因科技公司不再經營，董某主張經濟補償金無事實依據，本院不予支持。故，駁回上訴，維持原判。

公司法定代表人能否與公司建立勞動關系？這一問題在理論界和司法實踐中都存在争議。有觀點認為，如果法定代表人代表的是出資方，則法定代表人不能與公司成立勞動關系；如果法定代表人扮演的是類似于高管的角色，則可以依據事實情況對是否成立勞動關系作出認定。也有觀點認為，無論是從勞動關系的認定因素，還是從法定代表人的法律地位來看，法定代表人與公司都不成立勞動關系。

從司法實踐來看，法院一般認為公司的法定代表人不适用《勞動法》而适用《公司法》；即使法院認為法定代表人可以與公司成立勞動關系，但法院在認定勞動關系時，會比認定普通勞動關系更為慎重和嚴格。從以往的案例來看，這一特殊勞動關系的認定有以下幾個考量因素：

第一、勞動合同。這是認定勞動關系的基礎。雖然勞動法領域已認可了事實勞動關系的存在，很多情況下，即使勞動者和用人單位未訂立書面勞動合同，法院也可以結合其他證據認定勞動關系的成立。但是法定代表人具有特殊的雙重身份，因此法院對其勞動關系審查時也更為嚴格，如果法定代表人與公司未訂立書面勞動合同，基本不會被法院認定成立勞動關系。

第二、社保的繳納。如果法定代表人與公司成立勞動關系，則公司必須為其繳納社保。如果法定代表人的社保并非由公司繳納，而是由其他單位繳納的，則法院難以認定勞動關系的成立。

第三、提供勞動。認定法定代表人是否為公司提供勞動需格外注意，因為法定代表人的行為具有雙重屬性，其行為既可能是職務行為，也可能是個人行為，需要仔細加以區分。如果法定代表人提供的“勞動”是基于其身份對公司行使管理、行政職責，則不宜認定為我們通常理解的以勞動者身份提供勞動。

第四、獲取報酬。一般情況下，勞動者是否從用人單位處獲取報酬，依據的是工資條、銀行轉賬記錄等。但并非有了這些證據，就能直接認定員工獲取了勞動報酬。很多情況下，公司向員工轉賬，可能是基于其他原因，即使公司轉賬備注了“工資”，也不宜直接認定公司轉賬是發放勞動報酬的行為。上述案例中即使用人單位支付了“工資”也未認定勞動關系。

焦點七

隻有轉正申請表，能否視為簽訂勞動合同

入職一個月内與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的法定義務，但是許多單位出于各種考慮或不重視人資管理工作，一直未與勞動者簽訂勞動合同。

為了保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》第82條規定了“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”這一懲罰條款。但實踐中，仍有大量的用人單位不與勞動者簽訂勞動合同。

在丁某與山東某智能科技有限公司勞動争議糾紛中，丁某2019年5月20日到科技公司工作，雙方未簽訂勞動合同，2020年6月30日，雙方勞動關系解除。雙方勞動關系解除後，丁某提起仲裁要求确認雙方2019年5月至2020年4月期間存在勞動關系，科技公司支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額27097.98元。

在訴訟過程中，科技公司提交了丁某的《轉正申請表》抗辯：《轉正申請表》中明确記載了丁某的身份情況、入職時間、試用時間、工作地點、崗位，我公司部門負責人及總經理均已審批同意轉正，足以證明丁某與我公司就建立勞動關系形成書面約定，該轉正申請表雖不具有勞動合同名稱，但應視為雙方簽訂勞動合同。

對此，一審法院認為：科技公司在訴訟階段提交的《轉正申請表》中記載了用人單位名稱和職工的姓名、工作崗位、工作内容、入職時間、試用期限、轉正時間、公司意見等,雖然記載的内容較完整勞動合同有所欠缺，但已基本具備了勞動合同的證明功能，夠明确雙方的勞動關系和基本權利義務,實現了書面勞動合同的基本功能,具有書面勞動合同的性質，可以視為雙方已經簽訂了書面勞動合同。但是，在2019年8月1日丁某轉正之前，科技公司未依法與丁某簽訂書面勞動合同，應當支付該期間的二倍工資差額。

丁某不服一審判決提起上訴，二審法院卻與一審法院持相反态度。二審法院認為：該轉正申請表的主要内容系丁某試用期的工作小結并申請轉正，該表中并無任何勞動合同法第十七條規定的勞動合同應當具備的主要條款，對此科技公司亦予以認可該表中并無勞動合同應具備的條款，因此，不能以轉正申請表視為雙方簽訂的勞動合同，該轉正申請表亦無法作為用人單位向社保部門為勞動者繳納社會保險的依據，科技公司應當向丁某支付未簽勞動合同二倍工資。

根據本報告第一部分的分析，未簽訂勞動合同二倍工資位于勞動者十大訴求的第六名，用人單位因未簽訂勞動合同與勞動者産生糾紛，每個案子，用人單位需要賠付勞動者3.5萬元左右，而且在不考慮仲裁時效的情況下，勞動者的勝訴率是很高的，因為是否簽訂勞動合同的舉證責任在于用人單位，用人單位如果無法提供雙方簽訂的勞動合同或者具備勞動合同必備條款的其他書面文件，按照法律規定，用人單位就需要支付未簽訂勞動合同的二倍工資。

與勞動者簽訂勞動合同、依法繳納社會保險，是用人單位的法定義務。因此，我們建議：員工入職後及時與員工簽訂勞動合同，避免因此産生高額的用工成本。

焦點八

勞動者提供虛假病假材料，會受到行政處罰，甚至承擔刑事責任

在勞資關系中，勞動者患病，可以向單位請病假，單位支付患病勞動者的病假工資以及其他待遇，這是法律賦予勞動者的權利，但是卻有勞動者濫用自己的權利，向單位提交虛假的病假材料，達到休病假或其他的目的。

在王某與淄博某化工有限公司勞動争議案件中，因提供虛假病假材料，最終王某不僅被法院判決返還給單位病假期間單位支付的工資以及社保和公積金個人承擔部分，還受到拘留十日的行政處罰。王某于1988年3月到化工公司從事操作工。王某自2020年7月14日至2020年10月31日請病假，向化工公司提交診斷證明書五張，化工公司予以批準，王某自2020年7月14日至2020年10月31日休病假。

在王某病假期間，化工公司向王某支付了病假工資，其中2020年7月份工資5071.57元、2020年8月份工資2061.72元、2020年9月份工資2865.24元、2020年10月份工資2865.24元。自2020年7月21日至2021年1月，化工公司共代扣代繳個人繳納的社會保險費（含養老保險、醫療、失業保險）共計10080.94元、個人住房公積金13167.52元、個人所得稅1.04元。

在本案之前，王某對化工公司提起仲裁過其他案件，案件中，經辦案機關調查，王某自 2020 年 7 月 21 日向化工公司提供的某醫院四張病假條均非該醫院出具，診斷證明書的公章非該院公章。

因此，化工公司以王某提供虛假病假為由提起了對員工的仲裁。仲裁委以“不屬于仲裁範圍”為由不予受理，化工公司提起訴訟到一審法院。要求王某：返還自 2020 年 7 月 21 日至 2020 年 10 月已發放的工資 9949.08 元；返還自 2020 年 7 月 21 日至 2021 年 1 月繳納社會保險應由個人承擔的部分 10483.10 元；返還自 2020 年 7 月 21 日至 2021 年 1 月繳納住房公積金共計 13261.91 元；返還 2020 年 7 月代繳個人所得稅 1.04 元。

法院認為：《中華人民共和國勞動合同法》第三條規定：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自願、協商一緻、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務”，本案，化工公司提交的已生效的仲裁裁決書及其提交的其他證據足以證明王某 2020 年 7 月 21 日至 10 月 31 日期間提供了虛假的證明材料，休病假無效，2020 年 7 月 21 日至 2021 年 10 月 31 日期間，因其未提供勞動，化工公司可以不支付其工資。故化工公司有權要求王某返還已付工資 9949.08 元并返還從工資中代扣代繳應由個人承擔的社會保險費 10080.94 元、住房公積金 13167.52 元、個人所得稅 1.04 元。

另外，王某因使用虛假病假材料，山東省齊都公安局北區給予王某行政拘留十日的行政處罰。

在本案中，王某因提供虛假病假材料，承擔了民事責任和行政處罰責任，但如果勞動者提供虛假病假材料情節嚴重的，甚至會承擔刑事責任。

2014 年 10 月至 2015 年 4 月間，周某采用向公司提供僞造的天津醫科大學總醫院診斷證明書和相關病情病曆的手段休病假，騙取天津某電器有限公司依照規定向其發放的工資及繳納社保費、公積金共計 19640.45 元。天津市南開區人民檢察院起訴書指控被告人周某犯詐騙罪，向天津市南開區法院提起公訴。法院認為，周某以非法占有為目的，虛構事實，騙取被害單位錢款共計 15000 餘元，屬數額較大，其行為已構成詐騙罪，依法判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金一萬元。

因此，勞動者需要請病假一定要按照單位的規章制度提交真實的病假申請材料。單位認為如果懷疑員工提交了虛假病假材料，可以通過以下方式驗證：

1、将員工提交的病假證明帶去醫院進行核實和質詢；

2、在制度中規定指定醫院複查，并且派公司人員陪同就醫；

3、在國家衛健委網站上查詢醫生等相關信息是否符合；

4、調查員工在此期間的動向。

如果經過查證員工是泡病假或是虛假病假，用人單位可以依法維權！

結語

通過對 2021 年勞動争議案件的分析，我們認為：

确認勞動關系是勞動者提出的第一大訴求，須注意的是，勞動争議案件一般都是多訴求混合的案件，如果勞動者提出确認勞動關系的訴訟請求，那麼後續或同時肯定會提出與确認勞動關系相關的其他訴求或主張，比如：經濟補償金、工傷待遇以及補繳社會保險等。

對于用人單位而言，要做好人力資源的戰略規劃，搭建用工架構，在全日制勞動關系為主的基礎上，根據企業的行業特點、崗位特點、員工個人情況選擇其他靈活用工模式，比如：派遣、外包、共享用工、平台用工等其他用工模式。

拖欠工資是勞動者提出的第二大訴求，但根據往年的數據，拖欠工資一直是勞動者的第一大訴求。《勞動合同法》第 30 條規定，用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或克扣工資，勞動者不僅可以要求用人單位支付工資，還可以《勞動合同法》第38條主張經濟補償金。

《勞動合同法》第 38 條規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（五）因本法第二十六條第一款規定的情形緻使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。”

依據《勞動合同法》第 38 條提出解除勞動合同主張經濟補償金，是勞動者離職後主張經濟補償金适用最多的法律條款，占到了整體勞動争議案件高頻法條的第5名。用人單位應對照該規定，對企業用工過程中出現的問題一一解決。

勞動者主張加班費的案件逐年增多，建議用人單位對于符合綜合工時和不定時工時的崗位，應到到人社部門申請特殊工時；對于适用标準工時的崗位和人員，用人單位應當及時計發加班費，可以制定與加班管理相關的規章制度 。

綜上，用人單位應當更加關注勞動者的合法權益，在員工入職、在職、離職各個環節合規用工，建立和完善企業的規章制度，建立人力資源法律風險防範管理體系，才能達到避免産生勞動争議，最大程度的地降低用工成本的目的。

授權聲明

本報告由山東衆成清泰（淄博）律師事務所與勞動法講習所聯合制作，并擁有全部知識産權。未經書面授權，任何人員不得用作商業用途。

作者簡介：郭君律師，“勞動法講習所”聯合創始人，國家高級勞動關系協調師。山東衆成清泰（淄博）律師事務所勞動法團隊在企業用工架構、合規管理、規章制度、社保入稅等專業領域有深入的研究和法律實踐。擔任多家上市公司、國企、事業單位的人力資源專項法律顧問，為企業用工提供法律風控的整體解決方案。

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附 錄

《中華人民共和國勞動合同法（2012修正）》

第七條

【勞動關系的建立】用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

第十條

【訂立書面勞動合同】建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月内訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

第三十條

【勞動報酬】用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。

用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。

第三十八條

【勞動者單方解除勞動合同】用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規定的情形緻使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

第四十四條

【勞動合同的終止】有下列情形之一的，勞動合同終止：

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破産的；

（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。

第四十六條

【經濟補償】有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一緻解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規規定的其他情形。

第四十七條

【經濟補償的計算】經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的标準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的标準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

第八十二條

【不訂立書面勞動合同的法律責任】用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

《中華人民共和國勞動法（2009修正）》

第五十條

工資應當以貨币形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。

《職工帶薪年休假條例》

第三條

職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。

國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。

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責任編輯：天宇| 執行編輯：aoao

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