如何認定和追繳行賄違法所得
近日，廣西壯族自治區監委出台了《行賄違法所得處置辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》），對行賄違法所得是什麼、如何認定、怎麼追繳等基本問題進行了規範，為廣西紀檢監察系統進一步做好行賄違法所得沒收、追繳和責令退賠工作提供了遵循。行賄違法所得包括行賄犯罪所得和雖不構成行賄犯罪但構成行賄違法所得兩大類。其中，行賄犯罪所得需依法随案移送司法機關，監察機關隻履行初步認定和采取相應保全措施的職責，最終的認定追繳權限在司法機關。
行賄違法所得的認定方式
認定是追繳的前提和基礎，無認定則無追繳。行賄違法所得認定指的是依法認定哪些财物及孳息屬于行賄違法所得及其數額或者價值是多少。主要有三種途徑：
一是直接認定。一般情況下，通過行賄非法手段直接産生、獲得的不正當财物及孳息，可以根據行賄違法犯罪事實直接認定違法所得數額，如行賄人通過行賄違規獲得的财政補貼、行賄獲得工程後轉讓項目所得等都可以直接認定為違法所得。
二是價格認定或者委托鑒定。通過行賄非法手段間接産生、獲得的不正當财物及孳息，往往難以确定違法所得的數額。監察機關原則上應當委托進行價格認定或者依法指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。經認定或者鑒定後，被調查人實際取得的财物扣除合理成本後的剩餘部分即為違法所得。有人提出，合理成本能否包括合理利潤？我們認為，如果允許行賄人獲得部分利潤，則有默認或者縱容行賄之嫌，既有違法理，實踐中也不易把握。
三是例外情形。根據監察法有關規定，留置期限為3個月，最長為6個月，而委托鑒定通常時間長、程序複雜，為了節約調查成本、提高審查調查效率，我們規定了委托鑒定的例外情形，即對自願主動上交違法所得的，如果其主動上交财物的價值未明顯低于行賄違法所得，經監察機關主要領導審批後可以按照主動上交的财物認定行賄違法所得。“未明顯低于”應當根據案件的情況、違法所得的種類、市場價格、政府指導價等因素具體分析和認定。為了防範廉潔風險，采用例外情形認定行賄違法所得的，經監察機關主要領導審批後，由監察機關領導人員集體研究決定。
追繳方式
一是主動上交。即行賄人自願主動向監察機關上交行賄違法所得。主動上交可以提高審查調查的效率，節約辦案成本，也有利于後續執行，監察機關應當通過深入細緻的思想政治工作督促行賄人主動上交違法所得。對主動上交的，可以作為對其從寬處理的參考因素。
主動上交的方式不僅限于上交貨币、實物等，在實踐中應該靈活探索多種方式，比如，通過與有關單位變更、解除合同等方式退出違法所得的，視為主動上交。我們在實踐中就采用過這種方法：玉林市博白縣城鄉建設用地增減挂鈎項目系列案件中，3名老闆為獲得和推進項目，先後行賄了縣委書記、縣長、副縣長，自然資源、财政、城投公司等部門領導、工作人員共10餘人3000餘萬元。在查辦案件過程中，監察機關指導該縣聘請第三方機構對全縣1.4萬餘畝土地增減挂鈎項目投入成本進行鑒定，發現每畝實際成本從2.3萬元到4.6萬元不等，與原合同載明的8萬元/畝相差懸殊，進而指導該縣有關部門與行賄人變更原合同，從而減少财政支出3.531億元，充分體現了追繳原則性和上交靈活性的統一，既挽回了财政損失，又保護了市場主體，使得項目正常推進服務社會，取得了良好的政治效果、紀法效果和社會效果。
二是強制追繳。行賄人拒絕上交違法所得、主動上交财物的價值明顯低于違法所得或者主動上交後又反悔的，則由監察機關依法強制追繳，即啟動委托價格認定或者鑒定，采取查封、扣押、凍結等保全措施，對監察機關決定收繳或者責令退賠的，可以按照監察法實施條例第二百零九條的規定，要求公安、自然資源、住房城鄉建設、市場監管、金融監管等部門以及銀行等機構、單位予以協助；對涉嫌犯罪的，随案移送司法機關依法處理。
追繳程序
對行賄違法所得進行沒收、追繳或者責令退賠，涉及公民的财産權利，應當通過一定程序依法進行追繳。
一是立案。監察機關沒收、追繳或者責令退賠違法所得，對于涉嫌行賄犯罪的，應當對涉案單位和個人立案調查。立案體現了追繳的嚴肅性、合法性、正當性。立案後應當查清兩個問題：一是被調查人存在行賄非法手段，涉嫌行賄犯罪；二是通過該非法手段産生、獲得了行賄違法所得。
二是采取保全措施。為了防止被調查人将違法所得轉移或者隐匿，被調查人主動上交或者監察機關認定、确定違法所得後，監察機關應當依法查封、扣押、凍結被調查人的有關财物。同時，監察機關應當依法保護企業産權和自主經營權，避免或者盡量減少對涉案企業正常生産、經營活動的影響。
三是移送審理。經調查認為被調查人構成行賄違法或者行賄犯罪的，應當區分不同情況提出相應處理意見，經審批将調查報告、行賄違法或者行賄犯罪事實材料、涉案财物報告、涉案人員處理意見等材料，連同全部證據和文書手續移送審理，确保案件質量，防止對行賄違法所得處置的主觀性、随意性。
四是集體研究。對于行賄違法所得的處置，應當堅持民主集中制原則，由監察機關領導人員集體研究決定，不能以個人意志代替集體決策、以少數人意見代替多數人意見。對被調查人符合監察法實施條例第二百零七條第一款規定，經審批不予移送起訴的，由監察機關對違法所得依法予以沒收、追繳或者責令退賠，并制作《涉案财物處理決定書》，及時送達被調查人或者原财物所有人、持有人。對被調查人移送人民檢察院審查起訴的，監察機關應當按照監察法第四十六條的規定，将違法所得随案移送人民檢察院。
此外，對行賄違法所得進行沒收、追繳或者責令退賠，涉及行賄人或者第三人的财産權利，應充分保障當事人相應的權利救濟途徑。被調查人對監察機關作出沒收、追繳或者責令退賠違法所得的決定不服或者監察機關違法沒收、追繳或者違法查封、扣押、凍結财物造成損害的，可以依照監察法實施條例第二百一十條的規定申請複審、複核或者第二百八十條的規定申請國家賠償。
來源｜中國紀檢監察報
編輯｜勞宛涓
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