【實務】感情投資是否入罪：與《收錢沒辦成事的行為如何認定》一文商榷 | 44
作者：浙江馮 楠，審稿顧問：筱 白。 貴号轉發了中國紀檢監察報上刊登的文章《》。原文作者對于該案的最後的認定是，2016年以前關某收受的15萬元本應認定為禮金，但由于錢某2016年提出具體請托事項，根據相關司法解釋，該15萬元禮金性質發生變化，應與當次所送10萬元一并納入犯罪數額，即受賄25萬元。對于2018年收受的5萬元，應認定為利用影響力受賄。 縱觀該案，受賄人關某和行賄人錢某之間的行為往來可以分成三個階段，第一個階段是純粹的感情投資階段，也即案情表述的2011年至2016年，錢某為了與關某搞好關系，每年春節都去看望關某，送給其3萬元，連續5年，共計15萬元。但是沒有具體的請托事項。第二個階段是在2016年，錢某提出想要承攬關某所在國有企業某分公司的工程項目，希望關某能幫忙打招呼，并送給其10萬元。關某答應，但其後錢某公司未中标。第三個階段是在關某已經退休後，在2018年，錢某給關某5萬元，并請關某給原下屬公司負責人打招呼，希望承攬另外一個工程。關某答應，并給原下屬公司負責人打招呼，最終錢某仍未中标。 本文拟對該三個階段的行為性質逐一進行分析。第一個階段，關某和錢某之間就是純粹的感情投資，雖然每年春節錢某均送錢給關某，關某也予以收受。但是兩人之間并無具體的請托事項。犯罪是對刑法所保護的法益造成的現實的危害或者危險。因此，感情投資是否入罪也應該結合法益判斷，從是否形成國家工作人員違背職務的具體危險為判斷基準。2016年《貪污賄賂司法解釋》第13條第2款規定，“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的财物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。”這裡的“可能影響”就是指法益造成一種具體的危險。如果不存在這個具體的危險，那麼純粹的感情投資不能以受賄犯罪處理。同時，對于日常意義上的感情投資，有必要在法律上作進一步的區分：一種是與行為人（國家工作人員）的職務行為無關的感情投資；另一種是與行為人職務行為有關聯的所謂的感情投資。[1] 在上述學者看來，解釋中的“可能影響職權行使的”在實務中具體表現為“與行為人職務行為有具體關聯”。在筆者看來，這種“可能影響職權行使”最多隻能擴大至具體危險犯，而不能擴至抽象危險犯。因為當證據在尚不能達到确實充分的證明賄賂與職務行為間的對價關系，但可能具有一定的“具體關聯”時，就會得出“可能影響職權行使”的結論。而這個已經突破了刑訴法上的證明标準，所以當把“可能影響職權行使”擴至抽象危險犯會不當的擴大處罰範圍。 而本案第一階段中顯然沒有證據證明關某和錢某之間存在賄賂與職務的對價關系，或者說沒有證據證明存在一定的具體關聯。所以隻能認定是純粹的感情投資，因此不能認定為犯罪。 在第二階段，錢某和關某之間已經存在赤裸裸的對價關系，因此對于錢某所送的10萬元構成受賄當無異議。有疑問的是之前的15萬感情投資能否計算在本次範圍内？原文作者觀點認為15萬元本應認定為禮金，但由于錢某2016年提出具體請托事項，根據相關司法解釋，該15萬元禮金性質發生變化，應與當次所送10萬元一并納入犯罪數額，即受賄25萬元。其認定依據是《解釋》第15條第2款“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益前後多次收受請托人财物，受請托之前收受的财物數額在一萬元以上的，應當一并計入受賄數額。” 然而，原文作者似乎錯誤理解了該規定，其一、該規定前提是“利用職務上的便利為請托人謀取利益前後多次收受請托人财物”，多次收受财物需要受到“利用職務便利”的限定，同時前後多次收受賄賂是對利用職權謀取利益的回報。也即前後多次收受賄賂和利用職權謀取利益之間是存在因和果的關系，能夠體現出賄賂是職務的對價這一因素。而本案中顯然沒有證據證明在第一階段中存在關某利用職務便利為錢某謀取利益的事實，否則原文作者也不會認為本應該構成違紀的事實。所以，不能因為後次收受賄賂是利用了職權便利，而把之前的純粹的感情投資又計算到後次收受的賄賂裡面。 其二、原文已經把第一階段中的15萬認定為純粹的感情投資，到了第二階段中又将其評價為受賄數額，也不符合禁止重複評價原則的精神和原理。 如果要把15萬認定為受賄金額，那麼至少在訊問筆錄中要把收受财物是為了謀利的要素體現出來，但這樣一來就更改了之前的案情。因此，第二階段中關某的受賄數額宜認定為10萬。 在第三階段中關某已經退休。錢某為承攬另一工程而送關某5萬，希望關某打招呼，關某收受且答應幫忙。在該節事實中，原文作者認為關某構成利用影響力受賄罪。雖然此時關某已不屬于國家工作人員，亦無職權可以利用。但是利用影響力受賄的主體有三：國家工作人員的近親屬；與國家工作人員關系密切的人；離職的國家工作人員本人。 關某雖然已經退休，但屬于離職的國家工作人員。其利用其原職權的影響為錢某打招呼，又收受5萬賄賂，構成利用影響力受賄罪。當然這裡的為錢某打招呼承攬工程需要符合不正當利益，否則不構成該罪。
[1]裴顯鼎、苗有水、劉偉波、王坤《<關于辦理貪污賄賂刑事案件适用法律若幹問題的解釋>的理解與适用》
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