蔣陽兵律師：執轉破追債大攻略（一至五）

總序：執轉破，即法院在強制執行過程中發現被執行人企業具備破産原因，經任一強制執行申請人或被執行人企業同意，将被執行人企業移送進行破産審查。
根據《最高人民法院關于适用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第五百一十三條規定：“在執行中，作為被執行人的企業法人符合企業破産法第二條第一款規定情形的，執行法院經申請執行人之一或者被執行人同意，應當裁定中止對該被執行人的執行，将執行案件相關材料移送被執行人住所地人民法院。”《最高人民法院關于執行案件移送破産審查若幹問題的指導意見》更是對以企業作為被執行人的執行不能案件轉破産程序提供了更詳細的操作指引。對于以企業作為被執行人的執行不能案件，轉破産程序可作為實現債權的另一不錯選擇。
實際上，在某些情況下，破産程序亦是債權人實現債權的較好途徑。如對于一些享有特殊資質的債務人（如享有專屬經營權、有特殊資質或品牌等無形資産價值較大的企業），債權人申請其破産，債務人的股東為了保留企業主體，很可能會主動的向債權人清償債務。一些因被執行物權屬瑕疵或難以變現處置久拖不結的執行案件，通過破産程序對債務人财産的清理、變現，較快的清償債務。同時在破産程序中可追究股東、董事、法定代表人、高管等相關人員的責任實現債權。
執轉破追債大攻略之一：依法追究股東出資責任
本系列文章之一為如何在破産程序中追究股東的出資責任。追究股東出資責任又可分為兩種情形。一種是股東未予出資，另一種是股東出資後又抽逃出資。
（一）股東未予出資的處理
實施注冊資本認繳制以來，股東未予實繳出資的情形極為普遍。
我國《公司法》第二十八條規定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額；股東以貨币出資的，應當将貨币出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶。”
《公司法司法解釋（三）》第十八條明确規定：“有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司債權人依照本規定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。受讓人根據前款規定承擔責任後，向該未履行或者未全面履行出資義務的股東追償的，人民法院應予支持。但是，當事人另有約定的除外。”
《中華人民共和國企業破産法》第三十五條規定：“人民法院受理破産申請後，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。”
根據上述法律規定，未按公司章程足額繳納出資的股東即使對外轉讓所有股權，仍不能免除出資不實的責任。如（2010）滬一中民四（商）終字第2036号陳某某與甲公司股東出資糾紛一案中，鑒于股東的出資義務系法律所規定的股東基本義務，陳某某的行為違反了公司章程的約定和公司法的規定，故其應向甲公司履行相關的出資義務。上訴人陳某某雖已對外轉讓了其全部股權，但其出資不實的責任不應随着股權的轉讓而免除，故上訴人陳某某應當依法向被上訴人甲公司補足出資。相關的案例還有如韶關活力啤酒廠有限公司與鷹連投資有限公司追收股東出資糾紛（2014）粵高法民二破終字第103号一案，韶關活力啤酒廠有限公司在破産程序中起訴出資人鷹連投資有限公司履行出資義務，法院以出資人鷹連投資有限公司未出資到為由，判決出資人補繳出資款。
（二）股東抽逃出資的處理
筆者擔任管理人的破産案件中，對于原先注冊資本實繳制時期成立的公司，大部分在成立公司時股東有将相應的注冊資本轉入公司賬戶，并有會計師事務所出具的驗資報告。然而，有驗資報告并不意味着股東就履行了出資義務。在破産程序中通過查詢銀行流水，常會發現股東将出資轉入對公賬戶出具憑證後不久即無正當事由全額轉出，甚至将對公賬戶予以注銷。對此情形，股東抽逃出資極為明顯。
《公司法》第三十五條規定：“公司成立後，股東不得抽逃出資。”，第九十一條規定：“發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資後，除未按期募足股份、發起人未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。”
《公司法司法解釋（三）》第十二條規定：“公司成立後，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：（一）制作虛假财務會計報表虛增利潤進行分配；（二）通過虛構債權債務關系将其出資轉出；（三）利用關聯交易将出資轉出；（四）其他未經法定程序将出資抽回的行為。”第十四條：“股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息範圍内對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；抽逃出資的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。”
如在最高人民法院審理的五洲證券有限公司與成都前鋒電子股份有限公司繳納出資糾紛（2014）民二終字第22号案件中，五洲證券有限公司在破産程序中起訴股東成都前鋒電子股份有限公司将注冊資金轉入五洲證券有限公司賬戶騙取會計師事務所出具驗資報告後即全額轉出資金，被法院認定為抽逃出資，判決補繳出資。
對于《破産法》第三十五條，債權人進入破産程序後，股東的出資義務加速到期，并不受出資期限的限制，對于那些認繳出資未到期、分期繳納出資的股東來說，該條規定雖對其股東權利進行了限制，但在平衡破産程序中保護債權人利益與公司法中發起人股東出資期限利益的權利沖突上，充分體現出立法目的追求的實質公平價值。《破産法》第二十五條和《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國企業破産法〉若幹問題的規定（二）》第二十條直接賦予管理人代表企業參加訴訟、仲裁的權利，為管理人依法履行職責、積極追回破産财産、追究出資瑕疵股東的責任提供了依據和途徑。

當公司股東不履行出資義務，債權人追債失敗時，還應通過向該企業的董事、高管追究其就股東出資事宜履職不當的賠償責任以實現債權，此為執轉破追債之第二大攻略。

《中華人民共和國公司法》第一百四十七條規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的财産。”

《最高人民法院關于适用<中華人民共和國公司法>若幹問題的規定（三）》第十三條第四款規定：“股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十七條第一款規定的義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任的，人民法院應予支持；董事、高級管理人員承擔責任後，可以向被告股東追償。”第十四條規定：“股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。”

上述規定賦予了董事、高級管理人員對股東增資的監管、督促義務，從而保證股東全面履行出資義務、保障公司資本充實。在公司注冊資本認繳制下，公司設立時認繳出資的股東負有的出資義務與公司增資時是相同的，董事、高級管理人員負有的督促股東出資的義務也不應有所差别。

《最高人民法院關于适用<中華人民共和國企業破産法>若幹問題的規定（二）》第二十條第二款規定：“管理人依據公司法的相關規定代表債務人提起訴訟，主張公司的發起人和負有監督股東履行出資義務的董事、高級管理人員、實際控制人等，對股東違反出資義務或者抽逃出資承擔相應責任，并将财産歸入債務人财産的，人民法院應予支持。”

最高人民法院審理的斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司訴胡秋生等人損害公司利益責任糾紛（2018）最高法民再366号一案中，法院認定深圳斯曼特公司股東開曼斯曼特公司未全面履行出資義務，深圳斯曼特公司可依法向其主張權利。胡秋生等六名董事作為深圳斯曼特公司的董事，同時又是股東開曼斯曼特公司的董事，對股東開曼斯曼特公司的資産情況、公司運營狀況均應了解，具備監督股東開曼斯曼特公司履行出資義務的便利條件。胡秋生等六名董事未能提交證據證明其在股東出資期限屆滿即2006年3月16日之後向股東履行催繳出資的義務，以消極不作為的方式構成了對董事勤勉義務的違反。故判決胡秋生等六名董事應向深圳斯曼特公司連帶賠償股東的應出資款項。

下回分解：

企業的法定代表人是否應當對企業債務負責？進入破産程序後，為逃避債務，企業債務人的法定代表人若有隐匿、轉移财産、虛構債務或者承認不真實的債務等行為的，債權人應當如何最大限度維護自己的利益？請看下回分解。

破産追回權制度在破産制度體系不可或缺，破産追回權，是指為滿足債權人最大比例的清償要求而設置的，由破産管理人對債務人在破産程序開始前一定期限内所為的有損債權人利益的無效行為通過人民法院進行否認并追回所轉移的财産的權利。

在破産程序中發現股東、董事、高管、法定代表人或他人存在侵占公司财産或其他不當處置公司業務和财産情形的，管理人可啟動追回破産财産程序，所追回财産用于清償債務。此為執轉破追債之第三大攻略。

《破産法》第三十一條規定：人民法院受理破産申請前一年内，涉及債務人财産的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉讓财産的；（二）以明顯不合理的價格進行交易的；（三）對沒有财産擔保的債務提供财産擔保的；（四）對未到期的債務提前清償的；（五）放棄債權的。

《破産法》第三十二條規定：人民法院受理破産申請前六個月内，債務人有本法第二條第一款規定的情形，仍對個别債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個别清償使債務人财産受益的除外。

《破産法》第三十三條規定：涉及債務人财産的下列行為無效：（一） 為逃避債務而隐匿、轉移财産的；（二）虛構債務或者承認不真實的債務的。

《破産法》第三十四條規定：因本法第三十一條、第三十二條或者第三十三條規定的行為而取得的債務人的财産，管理人有權追回。

《破産法》第三十六條規定：債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業财産，管理人應當追回。

《破産法司法解釋（二）》第十七條規定：管理人依據企業破産法第三十三條的規定提起訴訟，主張被隐匿、轉移财産的實際占有人返還債務人财産，或者主張債務人虛構債務或者承認不真實債務的行為無效并返還債務人财産的，人民法院應予支持。

依據《民法典》第一百七十九條規定，承擔民事侵權責任的方式主要有：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還财産；恢複原狀等。即當債務人的董事、監事和高級管理人員違反忠實勤勉義務獲得了不當财産，侵占公司财産時，其應當承擔相應的民事責任，主要方式為返還财産。

台州市椒江區人民法院在審理（2019）浙1002民初3061号東莞市玖輝實業有限公司、東莞市建輝鞋材有限公司與被告浙江沃茲科技有限公司、新餘沃茲科技有限公司買賣合同糾紛一案過程中，發現浙江沃茲科技有限公司符合《企業破産法》規定的破産清算條件，遂從審理轉入破産程序。第一次分配結束後，因浙江沃茲科技有限公司涉及對交通銀行股份有限公司台州分行個别清償，經協商又收回424萬餘元，并追回了安徽安利材料科技股份有限公司在破産清算後取得的法院扣劃款項11萬餘元。

我國《公司法》第一百四十七條規定：董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務，不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的财産。

《企業破産法》第一百二十八條規定，債務人有本法第三十一條、第三十二條、第三十三條規定的行為（概括起來主要是如下情形：1、不當處置破産企業業務和财産；2、個别清償；3、隐匿、轉移财産；4、虛構債務或者承認不真實的債務），損害債權人利益的，債務人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任。

《破産法司法解釋（二）》第十八條規定，管理人代表債務人依據企業破産法第一百二十八條的規定，以債務人的法定代表人和其他直接責任人員對所涉債務人财産的相關行為存在故意或者重大過失，造成債務人财産損失為由提起訴訟，主張上述責任人員承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。

在重慶市渝北區人民法院審理的（2019）渝0112民初2606号重慶市天維物業發展有限公司破産管理人與楊孝甫等請求确認債務人行為無效糾紛及損害公司利益責任糾紛一案中，法院于2017年9月14日受理天維公司破産清算，後天維公司管理人發現，2017年3月28日天維公司法定代表人王某将天維公司名下20餘萬元存款分兩次轉給第三方天宇公司。天維公司管理人就确認債務人行為無效糾紛及損害公司利益責任糾紛向法院提起訴訟，法院經審理後判決天宇公司應當返還20餘萬元，王某為逃避債務轉移财産行為無效，應就天宇公司不能返還部分向天維公司管理人承擔賠償責任。

在溫州市中級人民法院審理的（2014）浙溫商終字第839号溫州奧昌合成革有限公司訴張洪傑、鄭玉平、張洪迪損害債務人利益賠償糾紛一案中，龍灣法院于2012年9月26日依法裁定奧昌公司重整，奧昌公司于2012年6月20日至2012年9月2日歸還丁建國借款金額合計3,318,910元。管理人認為奧昌公司歸還丁建國借款的行為屬于個别清償，但由于奧昌公司法定代表人張洪傑未能提供領款人丁建國的詳細身份信息，其提供的丁建國身份線索本院經公安人口信息查詢後亦無法獲得确認，導緻該個别清償行為無法追回。因此，張洪傑作為奧昌公司的法定代表人兼執行董事對奧昌公司的個别清償行為負有過錯，其應當承擔相應的賠償責任。鄭玉平作為奧昌公司的監事長以及财務主管，其對公司的财務行為應盡到勤勉義務，其在沒有核實丁建國身份，也沒有任何審批的情況下對丁建國進行個别清償，應當承擔賠償責任。故而，鄭玉平、張洪迪應屬奧昌公司向丁建國個别清償的“其他直接責任人員”。管理人代表奧昌公司以張洪傑、鄭玉平、張洪迪損害債務人利益為由向龍灣法院起訴，浙江省溫州市中級人民法院在二審中判決張洪迪、張洪傑于和鄭玉平均需承擔賠償責任。這個案件确認了破産企業法定代表人及其他責任人員若對向身份不明的債權人進行個别清償導緻無法追索的後果存在故意或重大過失，應當承擔相應的賠償責任。

清算義務人和配合破産責任人基于其與公司之間存在的特定法律關系而在公司解散時對公司負有依法組織清算義務或配合破産責任，并在公司未及時清算或不配合破産給相關權利人造成損害時依法承擔相應責任的民事主體。對于股東、董事等法定清算義務主體在企業具備法定清算情形但未予進行清算或股東、董事、法定代表人及财務人員破産程序中不配合破産的，可提起對上述主體的清算責任之訴。

（一）關于法定清算主體不積極履行清算義務的責任承擔

《公司法》第三十七條第（九）項規定：“股東會行使下列職權：（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；”第一百八十三條規定：“公司因本法第一百八十條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日内成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會确定的人員組成。”上述法律規定為清算組的組成人員範圍，即有限責任公司清算義務人為股東，股份有限公司清算義務人的範圍包括董事和股東大會指定的人員。

《公司法司法解釋（二）》第十八條規定：“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限内成立清算組開始清算，導緻公司财産貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失範圍内對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務，導緻公司主要财産、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。”根據上述司法解釋的規定，清算義務人怠于履行清算義務的，還将承擔民事責任。

《民法典》第七十條規定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務人應當及時組成清算組進行清算。法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任；主管機關或者利害關系人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。”該條則是規定董事、理事為清算義務人，并承擔相應的民事責任。

最高人民法院頒布的9号指導案例上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛一案，法院認為雖然該案的被告股東蔣志東、王衛明從未參與過拓恒公司的經營管理，拓恒公司的實際經營管理由大股東控制，其依然對拓恒公司承擔清算義務，因其怠于履行清算義務，應當對拓恒公司的債務承擔連帶清償責任。

又如福建省平潭縣人民法院審理的（2016）閩0128民初3134号張明高訴魏由禹、丁祥惠等清算責任糾紛一案中，法院認為：由于公司清算義務人魏由禹、丁祥惠怠于履行清算義務導緻公司資産由2009年末的5146300.13元減損至無任何财産，其行為已然造成了公司财産的滅失後果；張明高因魏由禹、丁祥惠怠于清算導緻公司财産滅失的行為而使其對中港公司的債權無法得以執行受償，其利益受到實際損害，二者之間存在因果關系。綜上，魏由禹、丁祥惠應向張明高承擔損失賠償責任。

在司法實踐中，諸多案例反映出，破産程序中亦可适用公司法及其司法解釋的規定對股東承擔履行清算義務承擔賠償責任。如湖南省常德市中級人民法院審理的（2020）湘07民終617号福建天成集團有限公司與湖南津隆針織有限公司清算責任糾紛一案中，在破産程序已經終結的情況下，法院決定保留的清算組仍對股東福建天成集團有限公司提起了追究股東清算責任訴訟，法院直接以破産企業對外的未清償債務數額認定股東福建天成集團有限公司對破産企業所應承擔的賠償責任。

（二）關于配合破産責任人不配合破産責任的承擔

《企業破産法》第十五條規定：“自人民法院受理破産申請的裁定送達債務人之日起至破産程序終結之日，債務人的有關人員承擔下列義務：（一）妥善保管其占有和管理的财産、印章和賬簿、文書等資料；（二）根據人民法院、管理人的要求進行工作，并如實回答詢問；（三）列席債權人會議并如實回答債權人的詢問；（四）未經人民法院許可，不得離開住所地；（五）不得新任其他企業的董事、監事、高級管理人員。前款所稱有關人員，是指企業的法定代表人；經人民法院決定，可以包括企業的财務管理人員和其他經營管理人員。相關人員違反上述義務的，人民法院可對相關人員予以拘傳、訓誡、拘留和罰款等。”

《最高人民法院關于債權人對人員下落不明或者财産狀況不清的債務人申請破産清算案件如何處理的批複》第三條規定：“債務人的有關人員不履行法定義務，人民法院可依據有關法律規定追究其相應法律責任；其行為導緻無法清算或者造成損失，有關權利人起訴請求其承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持。”

上述《破産法》和《批複》規定法定代表人或人民法院決定的财務管理人員和其他經營管理人員。上述責任人的責任承擔形式分兩種，一種是承受司法懲戒，另一種承擔民事責任。

破産管理人在實踐操作中，為了保險起見，會向股東、法定代表人、董監高、财務管理人員、實際控制人等發送法院文書和接管通知等，要求履行妥善保管并向管理人移交公司财産、公章證照、财務賬冊、重要文書等。上述責任人不配合或接管不能的情況下，可要求承擔相應的民事責任。

如前所述，在破産程序中，公司法定代表人和法院決定的财務人員及其他經營管理人員具有配合破産清算的義務。溫州市中級人民法院審理的浙江博格服飾有限公司訴鄭洪周、羅進旺與破産有關的糾紛（2020）浙03民初528号案中，法院即以鄭洪周、羅進旺未提供公司财務賬冊、未配合破産清算為由，判決鄭滿周、羅進旺對公司破産清算中債權人未能清償的部分承擔賠償責任。

當人民法院受理破産申請後，有關債務人财産的保全措施應當解除，執行程序應當中止。然而，對于破産企業的對外債權和應收賬款，破産管理人應當積極啟動相應程序對相關财産予以追回，以維護債權人利益。

在一般的執行案件中，申請執行人難以知曉被執行人的對外應收賬款情況。在破産程序中，管理人則可通過查閱财務資料、銀行流水、審計等方式了解到破産企業的對外應收賬款。破産企業的債權人也可向管理人提供線索，由管理人向破産企業的債務人清收賬款。在破産程序中發現債務人有對外應收賬款或其他财産的，啟動追回應收賬款或追索财産程序，所追回财産用于清償債務。此為執轉破追債之第六大攻略。

如筆者所在團隊擔任管理人的某破産清算案件，管理人在審查破産企業财務資料時，發現法院裁定受理債務人的破産後，某執行法院仍執行了一筆近千萬的應收賬款，另還有近千萬的應收賬款。管理人通過與申請執行人、執行法院的積極溝通協調，申請執行人同意返還款項。管理人另對剩餘應收賬款積極主張權利，終将上述款項追回作為破産财産，維護了債權人利益。

此外，在執行案件中某些被執行物特别是不動産存在權利上的瑕疵或因其他原因難以處置執行，在破産程序中，管理人基于自身利益的考慮，會積極協調各方，化解問題，處置破産财産用于分配。如在湛江某基層法院處理的一執行案件中，因被執行人的唯一财産某一塊土地的使用權證登記用途與登記簿中登記用途不完全一緻（上世紀90年代辦理的土地登記多為手寫，手寫登記用詞不一緻較為常見），土地行政主管部門不予配合，執行案件中長達二十多年未能進行處置（土地使用權人作為被執行人，無動力去解決該登記上的瑕疵）。債權人申請被執行人破産後，法院指定的管理人接管破産企業後，管理人出于獲得管理人報酬的利益考量，積極協調各方，終在破産程序中處置了涉案土地，債權人獲得了全額清償。

在破産程序中，還可引入第三方的資源（包括但不限于股東、債權人及不特定的第三方）對破産企業進行重整或和解，以便早日實現債權。如在某工業企業的破産程序中，破産企業的唯一财産為一工業用地，政府在出讓該工業用地時有明确規定該土地不得轉讓他人，使用期限到期後政府無償收回。對此，對于該土地的處置帶來了極大的困難（執行程序中長期未能處置）。在破産程序中，通過引入第三方資源投入資金對破産企業進行重整，保留了企業主體和對該土地的繼續使用，債權人也獲得了較高比例的清償。

在執行案件中，申請執行人和法院難以知道被執行人的股東出資、财産被侵占或不當處置、對外應收賬款等情況，而在破産程序中管理人可通過對财務資料的審閱、銀行流水、審計等方式了解到上述情況。對于通過上述途徑多方追索财産，債權人一般是督促管理人依法積極履職，通過督促、協商或訴訟等途徑實現。管理人不予啟動上述程序的，債權人可以代為行使，所追回的财産作為破産财産。同時債權人在行使上述履職中所産生的費用作為破産費用，從破産财産中優先清償。