| 編者按：所謂表見代理，是指行為人雖無代理權而實施代理行為，如果相對人有理由相信其有代理權，該代理行為有效。《民法典》第一百七十二條規定了表見代理制度。與此相關聯的還有《民法典》第一百七十一條和《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民法典〉總則編若幹問題的解釋》第二十五條、第二十八條。本文依據上述規定，結合《民法典》的部分相關規定和理論通說，就表見代理規則的适用問題提煉部分要點，以飨讀者。 |
1.
表見代理的成立，要求相對人必須是善意且無過失。
解析：表見代理是指代理人雖無代理權，但相對人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權而與其從事民事法律行為。表見代理在實質上屬于無權代理。表見代理是無權代理不發生效力的例外情況。法律承認表見代理對被代理人發生效力，是為了保護善意相對人的利益和交易安全。因此，表見代理的成立，要求相對人必須是善意且無過失的。所謂善意，是指相對人不知道或者不應當知道行為人實際上無權代理；所謂無過失，是指相對人的這種不知道不是因為其大意造成的。如果相對人明知或者理應知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止，而仍與行為人簽訂合同，則不構成表見代理，合同相對人不能受到保護。
2.表見代理最重要的特征是相對人有正當理由相信行為人有代理權，而不問本人是否有過錯。
解析：一般來說，表見代理的産生與本人的過錯有關，比如因為本人管理制度的混亂，導緻其公章、介紹信被他人借用或者冒用而訂立了合同；本人在知道行為人以其名義與第三人訂立合同而不作否認表示等。這些都表明本人具有過錯。但是，設立表見代理制度的目的是保護交易的安全性，不至于使沒有過失的相對人勞而無獲。因此，相對人隻要證明自己和無權代理人從事民事法律行為時沒有過失，而無權代理人是否有過失則在所不問。故在《民法典》第一百七十二條的規定中，對于行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後仍然以本人名義從事民事法律行為，隻要相對人有理由相信行為人有代理權，民事法律行為就有效，而無須相對人證明本人具有過錯。
3.無權代理人實施的代理行為不具備民事法律行為有效的一般條件的，不能成立表見代理。
解析：《民法典》第一百七十二條規定：“為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。”在實施代理行為過程中，無權代理人成立表見代理，要求行為的相對人依據一定事實，相信無權代理人具有代理權，即行為的相對人是善意且無過失的，并在此認識基礎上與之實施民事法律行為。同時，無權代理人代理被代理人與相對人實施民事法律行為，應具備民事法律行為有效的一般條件。如果該民事法律行為本身無效，則不成立表見代理。
4.代理人僞造或盜用本人的授權委托書，并将其提示于第三人，從而使第三人相信其有代理權的，不構成表見代理。
解析：根據《民法典》第一百七十二條的規定，表見代理的成立，須代理人的相對人為善意并無過失。即須相對人相信代理人的行為為代理權限内的行為，且相對人的善意與相信代理人有代理權之間有因果關系。例如，在被代理人授權權限不明的情況下，代理人超越代理權限實施的代理行為。但是，表見代理要求代理人的相對人具有相信代理人對于其所為的代理行為有代理權的正當理由。如果代理人僞造或盜用關于代理事項的本人授權委托書，并将其提示于第三人，從而使第三人就該事項相信其有代理權的，不能構成表見代理。
5.在表見代理中，判斷相對人是否為善意且無過失的時間點，因積極代理和消極代理而有不同。
解析：根據代理人是作出還是接受意思表示，代理可以分為積極代理和消極代理。積極代理，也稱為能動代理，是指代理人對相對人作出意思表示的代理。消極代理，又稱受動代理，是指代理人接受相對人所為意思表示的代理。在表見代理中，代理人的相對人應為善意且無過失，這要求相對人在盡到了善意管理人的注意後，仍可相信代理人的代理行為是代理權限内的行為。而相對人有無過失，在積極代理中，應以代理人的意思表示為相對人所了解或到達相對人時為準；在消極代理中，應以相對人的意思表示為代理人所了解或到達代理人時為準。
6.在表見代理中，相對人既可主張狹義無權代理，向無權代理人追究責任；也可以主張成立表見代理，向被代理人追究責任，但二者隻能選擇其一，不得同時主張。
解析：表見代理的後果應歸本人承受，其内容是對于善意且無過失的相對人履行代理行為所生的義務和享有代理行為所生的權利。當然，如果被代理人因此而蒙受損失的，他可根據無權代理人過錯的大小請求其補救或追償。就相對人而言，相對人既可主張狹義無權代理，向無權代理人追究責任；也可以主張成立表見代理，向被代理人追究責任，但二者隻能選擇其一，不得同時主張。
7.構成表見代理，須在代理行為實施過程中存在表見行為。
解析：表見行為指行為人表現出的其享有代理權的外觀或被代理人表現出的授予行為人代理權的行為或語言。表見行為包括兩類：第一類是行為人方面存在的使人以為其享有代理權的外觀，比如，行為人确系代理人但超越了代理權限，行為人曾經是代理人但在訂立合同時代理權已經終止，行為人持有被代理人的介紹信、公章、合同書等重要證明；第二類是被代理人方面存在的使人誤以為授予行為人以代理權的言詞或行為，比如，公開聲明授予行為人代理權，實際上未授予，或者明知行為人以其名義訂立合同而不表示反對，使人産生默示授權的誤解。
8.相對人主張構成表見代理的，應當對自己的主觀善意承擔舉證責任，判斷相對人的舉證是否充分，應當在個案中據實判斷。
解析：構成表見代理，對相對人的主觀方面有兩層要求：一是相對人相信行為人有代理權；二是該相信是有理由的。按照“誰主張，誰舉證”的原則，相對人對自己的主觀善意應承擔舉證責任，并且，由于代理人不具有“代表人、負責人”的特殊身份，《民法典》第一百七十二條也明确要求相對人必須是“有理由相信行為人有代理權的”。因此，不适用善意推定方法，相對人應當承擔證明其信賴行為人有代理權且信賴是有理由的舉證責任。由于“充分相信”屬于抽象事實，判斷相對人的舉證是否充分，隻能在個案中根據實施民事法律行為的具體情形進行判斷。
9.行為人訂立合同的行為構成表見代理的主要情形。
解析：結合表見代理的構成要件和司法實踐，一般認為下列情形行為人訂立合同的行為構成表見代理：（1）行為人曾經是代理人并且與相對人發生過訂立合同行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章。（2）行為人曾經是代理人并且與相對人發生過訂立合同行為，在訂立合同過程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信。（3）行為人持有證明代理權的證書，并且按照一般商業習慣和理性認識無法從證書内容判定所訂立的合同超越了代理權範圍。（4）被代理人曾有授予行為人代理權的表示，按照一般理性判斷該表示可以被相信。比如在公開場合聲明授予行為人代理權或者有書面公開通知授予行為人代理權，實際上沒有授予，相對人難以知曉。（5）被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。（6）被代理人應當知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。比如，被代理人将介紹信、公章、合同書交給行為人，或者出借給行為人，就屬于應當知道行為人會以自己名義訂立合同的情形。另外，當相對人已經将訂立的合同提交給被代理人，但因被代理人沒有閱讀而未向相對人表示反對，也屬于“應當知道”的情形。
10.行為人所為的行為屬于違法行為的，不構成表見代理。
解析：如果行為人所為的行為屬于違法行為，則相對人無論以何種證據予以證明，行為人均不能構成表見代理。因為違反法律的行為是不能授權的，即使法人或單位有授權，也沒有法律效力，何況行為人确屬無權代理，沒有代理權。
11.行為人與相對人所為的行為違反交易習慣的，不構成表見代理。
解析：如果行為人所為的行為違反交易習慣，相對人與行為人訂立合同違反交易雙方的慣常做法的，不構成表見代理。比如，甲、乙兩公司章程均規定提供擔保必須經董事會決議，兩公司也建立有互保關系，而且相互為對方提供過擔保，知曉對方公司在擔保方面的規定。但某一次甲公司僅通過乙公司某執行董事，即取得其在擔保合同上蓋章。該董事未經公司董事會授權，相對人也違反交易習慣，該董事的行為不能構成表見代理。
12.行為人的代理權終止後，被代理人以合理方式通知了相對人的，其後相對人與該行為人實施的行為，不構成表見代理。
解析：行為人的代理權終止後，被代理人将該情形以合理形式通知了有業務往來的相對人的，相對人在收到通知後，不能再主張與該人其後實施的行為構成表見代理。判斷通知形式是否合理，主要依據當事人的約定和習慣，一般情況下向雙方約定的部門，比如辦公室，發書面通知視為合理通知。對方如能夠确認更好，如果沒有确認，隻要通知已經按照雙方約定的、以符合常識的正常方式發出，對方否認收到通知的，應當由對方負責舉證。一般認為，登報不是充分的通知方式，要以其他證據輔助證明。
13.違反法律規定的特殊授權要求的行為，不構成表見代理。
解析：如果法律明文規定對某一行為必須有特殊授權要求，當行為人實施該行為時，相對人沒有要求行為人提供法律規定的授權證明，相對人即屬于“沒有理由相信行為人有代理權”，主觀上屬于重大過失，不能構成表見代理。
14.表見代理中舉證責任的分配原則。
解析：表見代理中舉證責任的分配與代表人責任不盡相同。依照《民法典》第一百七十二條關于“相對人有理由相信行為人有代理權”的要求，在涉及表見代理的民事訴訟中，舉證責任的分配原則應當是：首先，由被代理人承擔對行為人确系無權代理的舉證責任；其次，由相對人承擔證明信賴行為人有代理權且信賴是有理由的舉證責任；再次，再由被代理人承擔對相對人主觀上是否為惡意或在實施代理行為過程中是否存在重大過失進行舉證。上述舉證是遞進的，即僅當前一個舉證充分後，再遞進到下一個舉證環節。在法院認為“相對人有理由相信行為人有代理權”時，還要允許被代理人進行反駁舉證，對相對人主觀惡意或重大過失進行證明。通常，相對人為自己“有理由相信行為人有代理權”進行的舉證和被代理人的反駁舉證是交叉進行的，是一個舉證和質證的交叉進行的過程，法院則根據雙方舉證情況綜合判斷，系統認證。一旦相對人證明了自己“有理由相信行為人有代理權”，則其主觀上也就當然屬于善意。反之亦然，一旦被代理人證明了相對人主觀存在惡意或重大過失，則相對人就“沒有理由相信行為人有代理權”，表見代理不成立。
15.蓋章不是構成表見代理的充分條件，要區分不同情況和結合相關證據，才能判斷是否構成表見代理。
解析：蓋章隻是意思表示的一種方式，屬于意思表示的客觀化和外在化，與代理人的簽字沒有本質區别。法人、非法人組織必須通過自然人表達意思表示，因此，隻要自然人是無權代理，無論其在合同上簽字還是蓋單位公章都屬于越權行為。可見，蓋章不是構成表見代理的充分條件，要區分不同情況和結合相關證據，才能判斷是否構成表見代理。如果有證據證明蓋章系行為人盜用單位公章的結果，或有證據證明相對人知道或應當知道行為人蓋章行為越權，仍然可以否定表見代理的構成。
16.行為人在合同上蓋章構成表見代理的典型情形。
解析：結合最高人民法院的司法解釋和審判實踐，行為人在合同上蓋章構成表見代理的主要情形包括：（1）單位将業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書出借給個人，個人以出借單位名義簽訂的合同。但有證據證明相對人明知或應當知道行為人越權的除外。（2）企業承包、租賃經營合同期滿後，原企業承包人、租賃人用原承包、租賃企業的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的合同。但有證據證明企業法人采取了有效防範措施，相對人明知或應當知道行為人越權的除外。（3）單位聘用的人員利用單位對公章、介紹信、合同書保管不善，擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的合同。但有證據證明相對人明知或應當知道行為人越權的除外。（4）單位聘用的人員被解聘後，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂的合同。但有證據證明單位履行了合理通知義務，相對人明知或應當知道行為人越權的除外。（5）非本單位人員利用單位管理不善，擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，在單位場所簽訂的合同。
17.行為人在合同上蓋章不構成表見代理的典型情形。
解析：行為人在合同上蓋章不構成表見代理的典型情形包括：（1）非本單位人員盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的合同。（2）非本單位人員私刻單位的公章簽訂的合同。（3）本單位聘用人員盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的合同，且相對人明知或者應當知道行為人沒有簽訂該類合同授權的。
18.因表見代理成立，被代理人承擔責任後，其因履行合同遭受損失的，可以向無權代理人追償，但應限于直接損失和财産性損失。
解析：因表見代理成立，行為人的無權代理視為有權代理，行為人視為代理人，行為人應當向被代理人負責，承擔法律責任。被代理人承擔了法律責任後，其因履行合同所遭受的損失，可以向行為人追償。被代理人向行為人主張的損害賠償請求權，在請求權分類上應當歸入廣義侵權責任範疇。具體而言，在行為人無代理權的情況下訂立合同損害被代理人時，更接近于侵權責任；在行為人超越代理權限時，接近于違約責任——行為人違反了委托合同的授權範圍；在行為人代理權終止後訂立合同損害被代理人時，近似于違反後合同義務，行為人承擔的賠償責任屬于合同法上的責任。損害賠償的範圍，從侵權責任出發，應當限于直接損失，不包括間接損失，由于該損失屬于财産性損失，因此更不包括精神損失。
19.關于相對人有理由相信行為人有代理權的認定問題。
解析：根據《民法典》第一百七十二條的規定，構成表見代理行為不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上有理由相信行為人有代理權。“有理由相信”是指行為相對人善意且無過失地相信行為人有代理權，即相對人在不知道行為人無代理權方面不存在疏忽或懈怠，并為此承擔舉證責任。
20.關于表見代理中相對人主觀上是否屬于善意且無過失的認定問題。
解析：人民法院在判斷表見代理中行為相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合行為成立與履行過程中的各種因素綜合判斷行為相對人是否盡到了合理注意義務，此外，還要考慮行為的成立時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真僞、标的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建築單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。
21.相對人依據《民法典》第一百七十二條的規定主張表見代理行為為無權代理而行使撤銷權的，被代理人不得基于表見代理的規定而對相對人主張代理的效果。
解析：表見代理的法律後果是産生與有權代理相同的法律效力，即表見代理人代理實施的民事法律行為的後果直接由被代理人承擔。表見代理在本質上也屬于無權代理的情形，故《民法典》第一百七十一條關于無權代理的規定同樣可以适用于表見代理的情形，即應當允許善意相對人有選擇主張無權代理或表見代理的權利。在相對人選擇主張無權代理時，代理人和被代理人均無權主張表見代理；如果相對人基于自己的利益考慮，依據《民法典》第一百七十二條的規定主張表見代理行為為無權代理而行使撤銷權的，為保護善意相對人的利益，被代理人不得基于表見代理的規定而對相對人主張代理的效果。
22.夫妻一方的行為超出了家事代理的範圍，而與之建立債權債務關系的第三人為善意或無過失時，可以适用表見代理的原則處理。
解析：日常家事代理制度是指夫妻因日常事務而與第三人交往時所為法律行為應當視為夫妻共同的意思表示，并由配偶他方承擔連帶責任的制度。這種代理與一般民事代理不同，它基于配偶身份而産生，不以明示為必要。夫妻之間的日常家事代理權應當設定合理的範圍，過分擴大家事代理的範圍，會危急家庭财産關系的穩定。故對于下列事務，不應納入日常家事範圍：（1）一方擅自處分不動産的行為；（2）處分具有重大價值的财産的行為；（3）處理與婚姻當事人一方人身有密切關聯的事務，如領取勞動報酬、放棄繼承權等。總之，如果夫妻一方的行為超出了家事代理的範圍，而與之建立債權債務關系的第三人為善意或無過失時，可以适用《民法典》第一百七十二條關于表見代理的原則處理。
23.關于夫妻一方以另一方的名義實施民事行為是否構成表見代理的事實審查問題
解析：夫妻一方以另一方的名義所實施的民事行為是否構成表見代理，應當審查相關事實。首先，夫妻一方是否已經實施了無權代理行為；其次，相對人依據一定事實，相信或認為夫妻一方具有完全的代理權；再次，相對人主觀上須為善意、無過失，相對人善意且無過失的判斷标準是其不知道夫妻一方沒有相應的代理權，如果行為人明知或應當知道夫妻一方無權代理仍與其訂立實施代理行為，不構成表見代理，給他人造成損害的，還要由相對人和行為人負連帶責任；最後，因表見代理實施的行為，應當具備行為有效的一般條件。
24.關于行為人利用私刻的單位公章從事民事行為的效力及單位是否承擔民事責任問題。
解析：行為人利用私刻的單位公章從事民事行為，這裡的行為人包括單位員工和單位員工以外的人兩種類型。如果行為人是單位員工，其私刻單位公章對外從事民事行為時，單位根本不明知，即單位沒有過錯，故行為人私刻單位公章并從事民事行為，其效力不及于單位，單位不應承擔民事責任；如果單位對于行為人的私刻公章行為明知而不反對，或者單位雖然不明知，但有證據證明單位有疏于管理上的過錯，則該單位應當基于其過錯承擔相應的民事賠償責任。如果行為人是單位以外的人，其私刻單位公章對外從事民事行為，關鍵要看單位是否明知，若單位不明知，則單位不應承擔責任；若單位明知但不表示反對，則應承擔民事賠償責任。
25.關于行為人盜蓋單位公章從事民事行為或者實施犯罪時單位是否承擔民事責任問題。
解析：行為人盜蓋單位公章從事民事行為或者進行犯罪活動，這裡的行為人既包括單位員工，也包括單位員工以外的人。如果是單位員工盜蓋單位公章，類似于監守自盜，即所謂家賊難防。無論是家賊還是外賊，隻要單位的公章被盜，說明該單位在管理上存在漏洞，單位是有過錯的，故單位應承擔相應的民事責任。值得研究的是《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若幹問題的規定》第五條的規定。該條規定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經濟合同，騙取财物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動構成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任。行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間具有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。”如果說行為人私刻單位的公章對外訂立合同，單位可以找出各種理由說明其并不明知的話，那麼，行為人盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書對外訂立合同，騙取财物歸個人占有、使用、處分，應當說，誰也不能否認單位在管理公章（介紹信、合同書）方面是存在過錯的。此種情形，單位雖不承擔合同責任（因其沒有締約的意思表示），但并不等于說單位可以免除一切責任。有過錯就應當承擔民事責任，這是民法中過錯原則的基本要求。基于單位在管理上的過錯，故單位應當承擔相應的民事賠償責任。這實際上是一種侵權賠償責任。在這裡，應當首先強調單位有過錯（有證據證明單位沒有過錯的除外），而不應當首先強調單位不承擔責任，即沒有過錯。
26.關于行為人借用單位公章從事民事行為或者實施犯罪時單位是否承擔民事責任問題。
解析：行為人借用單位公章從事民事活動或者進行犯罪活動時，被借用公章的單位就是民事活動的當事人。例如，行為人借用甲公司的公章與乙公司訂立買賣合同，甲公司是買方，乙公司是賣方，乙公司依約向甲公司交付貨物後，行為人将貨物據為己有，甲公司也沒有向乙公司支付貨款，乙公司遂訴諸法院。此種情形，從内部關系而言，行為人與甲公司之間類似于一種委托代理關系。依法律規定，在委托代理關系中，代理人以被代理人的名義從事民事活動，其法律效果應當歸屬于被代理人。即使代理人的行為構成犯罪，也不能免除被代理人的民事責任。否則，對合同相對人就是不公平的。
27.關于對表見代理的認定與對合同效力的判斷的先後順序問題。
解析：從理論上看，表見代理解決的是代理人的行為對委托人是否有效的問題，即判斷代理人所作出的意思表示是否屬于委托人的意思，屬于合同成立範疇，而合同是否有效屬于合同效力範疇。合同成立屬于事實問題的判斷，合同效力屬于價值問題的判斷，在順序上應先認定合同成立後再來判斷合同的效力，故應先根據《民法典》第一百七十二條判斷是否存在表見代理，明确合同的當事人是代理人還是委托人，在此基礎上再根據《民法典》有關民事法律行為效力的規定對合同效力進行判斷。
28.特許經營産生的法律後果不能簡單地等同于一般民事代理所産生的法律後果，不能當然由特許人承擔。
解析：在特許經營中，特許人與被特許人是兩個獨立的民事主體，總部與分部之間沒有所有權屬關系，它們之間是以合同為基礎而形成的以特許權轉讓為中心的權利義務關系。同時，被特許人與第三人所為的民事法律行為不僅僅是為了特許人的利益，更為主要的是這些法律行為與其自身有着密切的利益，故而這種關系超越了我國《民法典》有關代理的涵義和性質，在特許經營方式下産生的法律後果不能簡單地等同于一般民事代理所産生的法律後果，不能理所當然地導出被特許人的經營後果應歸于特許人的結論。
29.破産程序啟動後，管理人行使表見代理追償權後追償獲得的财産應歸為債務人的财産。
适用解析：表見代理追償權是指代理人的表見代理行為給被代理人造成損失的，被代理人在向第三人承擔民事責任後，享有就該損失向代理人行使的一種追償權。在表見代理中，代理人的代理行為在善意無過失的第三人與被代理人之間産生有權代理的法律後果。但是，就被代理人與代理人之間的内部關系而言，代理人的代理行為在本質上仍然屬于無權代理。由于表見代理的法律後果是由代理人的無權代理行為造成的，為保護被代理人的利益，法律允許被代理人向代理人行使追償權。當破産債務人作為被代理人履行了合同義務，因此造成損失的，債務人有權向表見代理人進行追償。因此，在破産程序啟動後，由管理人行使表見代理追償權，追償獲得的财産應歸為債務人的财産。
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