雲亭法評|建築施工企業保理業務法律風險及應對
建築施工企業保理業務法律風險及應對
作者/ 張海龍 邢輝 梁玉茹（北京雲亭律師事務所）
一
施工企業為什麼需要保理業務
工程建設行業是典型的資金和勞動密集型行業，受國家宏觀政策影響、較大。由于工程體量大、占用資金多、工程計量複雜等因素影響，工程款結算和支付周期通常較長，建築施工企業普遍存在資金周轉困難現象，融資需求較強。
緩解施工企業資金困難的途徑主要有信貸融資、債券融資、信托融資、租賃融資、保理融資等，渠道和方式多種多樣，不一而足。其中，保理融資是較為契合工程建設行業特點的融資方式之一。二
施工企業保理業務應用場景
（一）應收工程款保理“應收工程款保理”融資，是施工企業（債權人）将其對項目業主（債務人）的應收工程款轉讓給保理公司，由保理公司為施工企業提供工程建設資金，同時提供項目分戶賬管理、客戶資信調查與評估、應收賬款管理與催收、信用風險擔保等服務。應收工程款保理業務對施工企業而言，可以縮短應收工程款的回收時間，解決資金緊張的困難局面。對項目業主而言，可以減少資金壓占，優化财務結構和資産負債表。是現階段通行的融資模式。通常情況下，應收工程款保理最高可以按應收工程款80%的額度為施工企業提供工程建設資金。
基本業務流程為： 1. 施工企業提供工程合同、發票原件等相關資料報保理公司審批； 2. 保理公司批複保理額度、簽訂保理業務系列合同； 3. 施工企業在保理公司開立收取應收賬款的專戶并通知項目業主； 4. 保理公司根據審批結果發放融資款項； 5. 保理公司按約定在收款日前提示項目業主付款； 6. 保理公司收妥項目公司支付的款項，扣除融資本息後，将剩餘款項退還施工企業。
（二）建築材料采購保理
建築材料采購保理業務是施工企業另一種常用融資模式。施工企業（債務人）與保理公司簽訂合作協議，然後建築工程企業的供應商（債權人）将對施工企業享有的材料款（或分包工程款，下同）債權轉讓給保理公司，保理公司向供應商支付債權轉讓對價，施工企業到期向保理公司支付材料款。這種融資模式有利于緩解施工企業的資金壓力，可以在施工企業存在暫時資金缺口情況下，保證建築材料的正常供應，保證建設項目正常進行。但保理公司對此種融資模式的審核标準較為嚴格，隻有實力雄厚、口碑好的施工企業才有條件開展這項業務。
基本業務流程為： 1. 保理公司審查施工企業相關資質材料、給予施工企業保理授信額度、簽訂合作協議； 2. 材料供應商提供采購合同、發票原件等相關資料報保理公司審核； 3. 保理公司與材料供應商、施工企業簽訂保理業務系列合同、開立收取應收賬款的專戶； 4. 保理公司向材料供應商發放融資款項； 5. 施工企業按約定收款日向保理公司支付材料款。
三
施工企業保理業務存在的法律風險
（一）停工權喪失風險在工程建設過程中，如項目業主逾期支付工程款的，施工企業有權停工。但是如果施工企業将應收賬款辦理保理，也就意味着項目業主不再欠付施工企業工程款，隻需在保理到期後向保理機構支付保理款即可。施工企業也就喪失了停工的權利。
（二）解除合同權喪失風險
根據法律規定或示範文本約定，在項目業主逾期支付工程款時，施工企業擁有單方解除合同的權利。但如果施工企業将應收賬款辦理保理後，項目業主已經不欠付施工企業工程款，施工企業也就喪失了單方解除合同的權利，不得不繼續墊資施工，風險将越聚越大。
（三）工程款回收風險
在項目業主存在嚴重資信風險情況下，因為喪失了停工權和解除合同權，隻能繼續墊資施工，施工越多風險越大。如果在無追索權保理合同情況下，施工企業因為已将工程款能否收取的風險轉嫁給了保理公司，自然不存在風險可言。但實踐操作中，施工企業的資信狀況要好于項目業主，保理公司通常采用有追索權保理模式。如此，施工企業不得不陷入：一方面未能正常收到項目業主的工程款，另一方面還得繼續墊資施工，風險越聚越大。如果保理到期施工企業被迫回購債權後，因項目業主缺乏償債能力，或者資産已經被抵押、查封，工程款回收存在重大風險。
（四）優先受償權喪失風險
根據《民法典》第八百零七條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第三十五條之規定，施工企業在項目業主欠付工程款時，對建設工程折價或拍賣的價款享有優先受償權。優先權的期限自應付款之日起算最長為十八個月。如果是有追索權的保理，因為保理期限等原因，待工程款債權回轉到施工企業時，可能已經超出了優先受償權的行權期間，從而喪失了建設工程價款優先受償權。司法實踐中，還有裁判觀點認為：建設工程價款優先受償權專屬于施工企業，工程款債權轉讓後保理公司不享有建設工程價款優先受償權。
（五）保理融資費用損失風險
保理融資費用最終由哪方承擔，由施工企業和項目業主具體約定。但是，保理公司在向施工企業付款時會先扣收融資費用。司法實踐中，最終由施工企業承擔了融資費用的案例時有發生。主要存在兩種情形：一是施工企業與項目業主未就保理融資費用的承擔主體約定清楚，被法院判決由實際用款人（即施工企業）自行承擔；二是雖然約定由項目業主承擔，但因保理到期後項目業主喪失了支付能力，施工企業被迫自行承擔。
（六）刑事法律風險
在工程款保理實踐中，保理公司通常會要求項目業主确認債權，往往項目業主不願簽署債權确認書。施工企業承辦人員為了促成保理融資，有時候會私刻項目業主印章以完成保理融資資料；在建築材料款保理融資實踐中，供應商往往資質、銀行流水等達不到保理公司或承作再保理業務的銀行、承作ABS業務的中介機構的審核要求，施工企業承辦人員有時候會編造虛假的證明材料，以便順利獲得保理融資。上述行為涉嫌僞造印章等刑事犯罪。
（七）合同效力風險
《民法典》第七百九十三條規定，施工合同無效但建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。基礎合同是否無效不影響工程價款的折價補償。但是，一旦基礎合同被認定無效，保理工程價款即使仍然存在，但性質已經由基礎合同項下的應收賬款轉化為基礎合同無效後的折價補償款，從法理上來說保理合同中約定轉讓的應收賬款已然不複存在，項目業主可能在訴訟中據此向保理公司抗辯保理合同項下款項的支付義務，繼而可能導緻保理公司以合同目的不能實現為由解除保理合同、要求施工企業返還保理款項。
（八）挂靠經營風險
挂靠作為施工企業常見的運營模式，其對應收賬款保理業務的影響不容忽視。挂靠人作為實際負責項目運營的主體，與施工企業相比，其資金管理更為混亂和捉襟見肘，也更容易産生農民工工資矛盾。和施工企業法人重視産值、利潤，強調經營的延續性不同，項目經理在經營項目時往往更為注重“項目運營的過程性利潤”而非“結果性利潤”，再加上其自身常常同時經營多個項目。當挂靠項目通過有追索權保理進行融資，而項目經理并未将資金完全用于項目之中，項目業主又違約無力支付工程款，此時，保理公司若選擇向施工企業行使回購追索權，則會使得施工企業同時面臨項目經理對外或有負債和向保理公司先予支付保理融資款的巨大壓力，風險倍增。
四
施工企業保理業務中的法律風險防範
（一）盡量選擇無追索權的保理模式無追索權保理模式下，施工企業将工程款債權轉讓給了保理公司，僅需按期将符合質量要求的工程竣工交付給項目業主即可，工程款壞賬風險全部轉嫁給了保理公司。所以，盡量選擇無追索權保理模式。
（二）基礎合同的約定要明确具體
即使在無追索權保理合同下，保理合同通常也會約定：因基礎合同（即建設工程施工合同）争議導緻項目業主未能正常向保理公司付款時，有權要求施工企業回購。項目業主以施工企業合同履行争議（諸如工程質量争議、結算争議）為由拒絕支付工程款的現象時有發生，繼而可能觸發保理合同的回購條款。為了盡量避免此類情況發生，基礎合同一定要明确具體；或者由項目業主向保理公司承諾不因基礎合同抗辯保理合同項下的付款義務。
（三）有追索權保理項下，施工企業保留提前回購權
有追索權保理模式下，保理公司判斷風險的主要着力點在于施工企業的信用，至于項目業主的資信狀況，不是保理公司審批保理業務的關鍵因素。這就導緻保理公司對項目業主的工程款支付情況并不積極關注。此時，因施工企業已将工程款債權轉讓給了保理公司，法律上應當視為項目業主已不欠施工企業的工程款，施工企業不具有停工、解約，以及起訴查封項目業主的理由。保理公司不關注、施工企業缺乏救濟途徑，導緻萬一施工企業被保理公司追索返還保理資金後，将形成巨額損失。所以，建議簽訂有追索權保理合同時，明确約定施工企業在項目業主未付款情況下的提前回購權。
通常項目業主出現以下情形時，極有可能無法支付工程款：（1）被列為失信被執行人；（2）經營狀況嚴重惡化；（3）轉移财産、抽逃資金，以逃避債務；（4）喪失商業信譽；（5）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。此時，施工企業應及時從保理公司回購應收賬款，然後及時通過訴訟、仲裁、保全等方式行使優先受償權，确保工程款的回收。
（四）與項目業主明确約定融資費用和保理合同項下違約金的承擔主體
在有明确約定的情況下，融資費用和保理合同項下違約金按照合同約定執行。但在合同沒有明确約定情形下，法院和仲裁機構通常判決（裁決）實際使用資金的一方承擔。保理公司是将保理資金直接支付給了施工企業，所以，施工企業常常被認定為資金使用人，被判決（裁決）承擔保理融資費用。所以，建議施工企業通過合同、協議、會議紀要等書面形式，與項目業主明确約定融資費用及保理合同項下違約金的最終承擔主體。
（五）關注優先受償權的行權期限
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》第四十一條規定：建設工程價款優先受償權的行使期限為應付款之日起十八個月。施工企業在辦理有追索權保理時，應注重對建設工程價款優先受償權的保護。一是确保保理到期之日，沒有超過優先受償權行使期間；二是如果保理到期之日已經超過了優先受償權的行權期間，應着重關注項目業主的資信變化，确保項目業主能按期支付保理資金，如發現項目業主出現無法支付的迹象，應及時向保理公司回購應收賬款，以便行使優先受償權。
（六）加強合規教育，杜絕挂靠施工、基礎合同無效，以及使用假章、假資料獲取保理融資
加強對工作人員的合規培訓，杜絕挂靠施工和基礎合同無效情形，同時教育保理承辦人員任何情況下都不要通過僞造印章、僞造資料獲取保理融資，避免産生刑事風險。确實需挂靠施工的，要讓挂靠人及其家庭成員向保理公司提供連帶責任保證。
律師簡介
張海龍律師
北京雲亭律師事務所合夥人
張海龍律師 北京雲亭律師事務所合夥人，法學學士、工商管理碩士，具有基金從業資格，某農商銀行獨立董事。張海龍律師擁有二十五年的執業經曆和十八年的律所管理經驗，在國有資産合規管理、公司并購重組、金融擔保、建設工程等方面，具有深厚的理論功底和豐富的實踐經驗。
張海龍律師長期擔任某市國企改革專項法律顧問，先後起草制訂了煤礦企業改制、煤礦企業并購重組、非煤國有集體企業改制、非煤國有集體企業清算關閉等一系列政策性文件，指導和參與了該市全部的國有集體企業改制和并購重組工作，為該市煤礦企業集團化、規範化建設，以及老國有企業有序退出提供了強有力的法律支持。
張海龍律師在為信達、東方、華融、長城等資産管理公司清收不良債權工作中，精準高效、成績卓著，曾被某資産公司在官方文件中譽為不良資産清收的“高平模式”（以主要債務人所在地命名）。
張海龍律師對擔保法有深厚的研究，在數起銀行起訴的擔保案件中，代理擔保人赢得勝訴，為擔保人免除了數千萬元的擔保責任,得到當事人和社會大衆的高度評價。
邢輝律師
北京雲亭律師事務所合夥人
邢輝律師從事律師職業十餘年，擅長商事争議解決及公司合規法律服務，已代理商事訴訟案件數百起并擔任多家公司、企業的常年法律顧問。涉及行業領域包括建設工程與房地産、金融、生物醫藥等。
邢輝律師在企業合規管理體系的搭建及反壟斷反不正當競争争議解決所涉及的法律問題進行了大量研究，并具備豐富的辦案經驗。
邢輝律師是北京雲亭律師事務所合夥人，訴訟法學碩士，北京市法學會會員，擁有基金從業資格和會計從業資格。
梁玉茹律師
北京雲亭律師事務所合夥人
梁玉茹律師，雲亭所公司法專業委員會主任，百行宜衆公益組織聯合黨支書記。畢業于遼甯大學法律碩士專業。具有證券資格證書、私募基金資格證書及軍工項目資格證書，工作語言為中文和英文。著有《公司法律服務全流程手冊》一書。
梁律師自2004年開始從事法律工作，曾在大型國企、外企裡任職法律顧問并兼職總裁助理多年，曾任公司内部監事，外資公司董事，熟悉公司治理結構和公司風險控制，長期參與企業法律顧問工作，在公司治理與合規、股權糾紛、商事争議、勞動争議、投資并購等諸領域，有着豐富的實戰經驗，不但為企業量身定制提供全方位的優質的、專業的法律服務，而且能夠為企業的運營提供有價值的參考意見。梁律師擅長在複雜疑難的商事争議中為客戶提供可行性操作方案和系統化解決建議，幫助企業建章立制，規範企業管理秩序，有效防範法律風險。梁律師精準的專業知識，負責的服務态度及化繁為簡的法律服務能力深受客戶支持和信賴。
梁律師2018年3月創辦的公益項目喜馬拉雅FM《公司法實務100問》系列音頻講座，每一期欄目均秉承“用簡單的話講述複雜的公司法”，至今已經獲得近百萬的播放量，2萬餘名粉絲。該公益項目同時成功入選北京市公共法律服務項目目錄（2021年）。
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