巨額财産來源不明罪的司法認定若幹問題研讨

一、基本案情
王某某為國家工作人員，其家庭财産共計折合人民币3080萬餘元。其中，現金折合人民币779萬餘元，銀行存款折合人民币1028萬餘元，證券、基金及理财産品價值人民币．586萬元，購買保險價值人民币l15萬餘元，對外投資價值人民币108萬餘元，扣押物品價值人民币279萬餘元，紀委認定違紀物品價值人民币183萬餘元。王某某家庭購買汽車、住房、裝修房屋、贈與支出及日常消費支出折合人民币453萬餘元。王某某應對以上共計折合人民币3533萬餘元财産來源的合法性做出說明。經過立案、起訴和審判，起訴意見書、起訴書和判決書分别認定王某某對1056萬元、895．85萬元和894萬元的差額财産不能說明來源。根據王某某本人的供述，其始終辯解自己不清楚家中全部财産的數額，其妻子李某某也證實大部分家庭财産均由李某某接受、控制和管理。此外，本案的被告人王某某獲得涉案财産的行為發生在刑法修正案（七）頒布實施之前，但立案查處發生在刑法修正案（七）頒布實施之後。
二、争議焦點
本案在司法認定中存在三個争議焦點，包括：
第一，關于巨額财産來源不明罪的犯罪主觀方面如何界定的問題。根據王某某的供述，其始終辯解自己不清楚家中全部财産的數額，其妻子李某某也證實大部分家庭财産均由李某某接受、控制和管理。對于王某某是否具有說明來源的主客觀條件，存在不同的意見。有的意見認為，巨額财産來源不明罪的成立，要求行為人在主觀上對不明财産的來源及其數額必須具有認識，否則就不能成立該罪。審理本案的人民法院最終認為，巨額财産來源不明罪是持有型犯罪，對查處的家庭全部财産，王某某都負有對來源說明的義務，隻要不能說明來源，無論其是否掌握具體的數額，都不影響對該罪的認定。至于王某某妻子李某某控制、管理家庭财産這一事實，則不能成為免除或減輕王某某法定義務的理由。
第二，關于巨額财産來源不明罪的犯罪數額如何認定的問題。經過立案、起訴和審判，起訴意見書、起訴書和判決書分别認定王某某對1056萬元、895．85萬元和894萬元的差額财産不能說明來源。巨額财産來源不明罪情況比較複雜，對于家庭财産中能夠認定來源清楚從而能從犯罪數額中扣除的部分的證據如何把握，是司法實踐中經常遇到的難題，上述由不同司法機關分别認定的三個不同數額，即為很好的證明。審理本案的人民法院确定了以下認定原則：一是堅持實事求是的原則，以事實證據為認定處理依據；二是考慮當地社會政治穩定的需要，在不能進行查證或者查證不充分的情況下，按方便訴訟和有利于犯罪嫌疑人的原則進行處理。在對王某某的贈與支出、賭博消費支出、夫妻婚前财産、買房收入、出售禮品收入、受賄所得等各種情況進行綜合考慮和計算的基礎上，人民法院增加認定王某某能夠說明來源的數額共計149萬餘元。由于有的事實未對相關證人進行查證，或者證人證實的數額不清，或者有其他間接證據證實，因此，在總的犯罪數額中作了扣減。此外，由于部分證據經補查發生了一些變化，綜合數額增減的情況，人民法院還累計減少認定人民币11萬餘元：
第三，關于巨額财産來源不明罪的成立和時點如何認定的問題。這裡又包括兩個小問題：（1）本案的法律适用問題。刑法修正案（七）将本罪的法定最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。被告人王某某獲得涉案财産的行為發生在刑法修正案（七）頒布實施之前，但本案的立案查處發生在刑法修正案（七）頒布實施之後，這自然涉及是适用舊法還是新法的問題。有觀點認定應該适用舊法，審理本案的人民法院最終适用了刑法修正案（七），即新法，判處被告人王某某有期徒刑八年；（2）本案涉案金額的認定問題。如涉案财産為外币，折算人民币的彙率是以取得财産時點為準，還是以立案時點為準，因為彙率變動較大必然會影響到對涉案數額的認定，這一問題也存在争議。目前，我國司法機關較為一緻的做法是将外币加減折算之後，以立案時的彙率标準統一折算成人民币。審理本案的人民法院亦采取了這一做法。
三、評析意見
（一）巨額财産來源不明罪的成立不要求行為人在主觀上對不明财産的具體數額具有明确性認識
巨額财産來源不明罪是我國在1997年修訂《刑法》時增設的一個堵截性罪名，是國家立法機關針對國家工作人員的貪污賄賂現象日益嚴重、少數政府官員聚斂财富但司法機關限于實際情況難以查明其真實來源而不得已采取的一種立法措施。正如有學者所言，“從某種意義上說，該罪實際上是尤其是的堵截性規定，亦即當證據無法充分證明犯罪嫌疑人具有貪污罪或者受賄罪的情況下，而從經驗和理性判斷犯罪嫌疑人的财産來源确屬不正當獲取，那麼依照該罪給予懲罰，借此一方面滿足公衆的報應觀念，另一方面也意在克服因證據不足不能定罪的困境”。本罪的主觀方面是故意，即行為人明知财産或支出與其合法收入差額巨大，而又故意不說明财産的真實來源，至于行為人對于其不明财産的具體數額，則不要求具有确定性的認識。也就是說，隻要行為人不能對其不明财産的真正來源做出合理、合法的說明，就足以成立本罪，至于其不明财産的具體數額，隻會影響本罪的量刑，無須行為人在主觀上必須加以認識從而影響定罪。
本罪的成立之所以不要求行為人在主觀上對不明财産的具體數額具有明确性認識，實際上與本罪的實行行為的性質有關。關于本罪的實行行為，是目前刑法學界讨論最多、争論最大的議題之一。主要觀點有：（1）複合型犯罪行為說。該學說認為，本罪的實行行為包括持有行為（财産和支出明顯超出合法收入且數額巨大的行為）和不作為（不能說明明顯超出其合法收人的巨額财産來源合法性的行為）兩個行為，屬于複合的犯罪行為。（2）純正不作為犯罪行為說，即國家工作人員的财産或支出明顯超過其合法收入，數額巨大，但本人不能說明其來源是合法的。該學說認為，行為人的财産或者支出超過合法收入是該罪成立的可罰性前提，拒不說明巨額财産的合法來源是其實行行為，該罪成立的實質性根據在于行為人不履行在特定情況下刑法賦予的說明巨額财産合法來源的義務。（3）持有型犯罪行為說，即持有說。該學說認為，本罪的客觀方面是行為人持有超出合法收入且來源不明的巨額财産，即刑法第395條的第一句（國家工作人員的财産、支出明顯超過合法收入，差額巨大的）。至于後面的“可以責令說明來源，本人不能說明其來源是合法的”則是工作程序，絕非實體上的犯罪構成要件，從本質上看多餘了。
筆者同意上述第三種意見，即持有說。由于上述第一種學說即複合行為說（持有與不作為的複合）和第二種學說即純正不作為行為說都包含“不作為”，因此這裡隻需對所謂的“不作為說”做出評價即可。由于不作為的核心要素在于“義務的來源”這一問題，所以“不作為說”試圖在行為人違背了某種“說明财産來源的義務”這一“行為”上，确定巨額财産來源不明罪的違法性。該說認為，認定本罪的關鍵在于行為人“具有說明其财産來源的義務”，但其卻不能說明其财産來源是合法的，因此成立不作為。但是該學說也存在明顯的問題：首先，本罪違法性的實質在于國家工作人員擁有數額巨大的不能說明來源的非法财産，而不是對某種“說明财産來源的義務”的違反；其次，作為刑法分則第8章的一個罪名，本罪的法益是國家工作人員職務行為的廉潔性，而非某種義務或财産申報制度。因此，行為人即使違反了所謂“說明财産來源的義務”，也沒有侵犯職務行為的廉潔性，即沒有侵犯本罪的法益；最後，不能從該罪罪狀規定中把握出一種完整的、有機的“不作為犯”的基本結構，如難以根據本罪罪狀确定一種“特定作為義務”。
本罪的成立之所以不要求行為人在主觀上對不明财産的具體數額具有明确性認識，其實還與另一個問題相關，即本罪的證明責任，到底是不是舉證責任倒置?這同樣是一個非常具有争議性的問題，目前主要存在肯定論和否定論兩種觀點。持肯定論觀點的學者認為，被告人在巨額财産來源不明案中應當承擔證明責任．并認為這是傳統刑事證據理論中被告人不承擔證明責任的例外，是對我國傳統證據理論的一個突破。持否定論觀點的學者則認為，在巨額财産來源不明案中，證明責任并未發生改變，仍然由檢察機關負舉證責任，這是由巨額财産來源不明罪的特殊犯罪構成所決定的。還有持否定論觀點的學者認為，被告人提供證據說明其财産來源合法的行為，實際上是被告人行使自己的辯護權的行為，而不是履行證明責任的行為。
筆者同意上述否定論的觀點，即巨額财産來源不明罪不存在所謂舉證責任倒置的問題。盡管立法規定行為人負有說明财産來源的義務，但“說明來源”不等于“證明來源”。前者隻要求行為人向有關司法機關對财産的來源問題做出合理的解釋即可，至于是否要有證據來對這一解釋進行佐證，立法上并未做出明确規定。筆者贊同下列觀點：即使行為人在解釋的同時提供了相關的證據來證明其解釋的合理性，司法機關也不能單憑行為人所提供的證據予以定案，而應當通過調查取證來證實或否定行為人所作的說明及其提供的證據。
具體到本案，被告人王某某雖然持有高達894萬元的來源不明的财産，但由于巨額财産來源不明罪的實行行為是持有來源不明的财産的行為，行為人隻需認識到自己持有來源不明的财産這一事實即可，至于這些來源不明的财産的具體數額，則無須行為人有确定性認識。換言之，王某某隻要對持有來源不明的财産這一事實具有概括性認識就足以成立本罪，而無須對财産的具體數額具有明确性認識：此外，如上文所述，巨額财産來源不明罪在證明責任方面并未實行舉證責任倒置，依然由檢察機關負證明責任。那麼，被告人王某某是否具有持有894萬餘元來源不明的财産這一事實以及王某某是否對上述财産具有明确性認識，應該由相關檢察機關負證明責任，而不是由王某某承擔，其無須對來源不明的财産的具體數額具有明确性認識。
（二）巨額财産來源不明罪在犯罪數額的認定上應嚴格貫徹存疑時有利于被告原則
作為一個刑事司法原則，存疑時有利于被告原則是指在法律适用或案件事實認定存在模糊時，應做出有利于被告人的結論。一般認為，存疑時有利于被告原則包含以下兩個内涵：一是法律适用或案件事實存在難以排除的疑問，這是該原則适用的前提；二是必須作出有利于被告人的選擇與認定，這是該原則适用的結果。這一原則與刑法的謙抑性這一特征具有異曲同工之處，具有限制國家刑罰權濫用、确保刑罰權适用的正當性、保障被告人人權的機能，與罪刑法定原則具有内在的暗合性。它既是刑法适用必須遵循的原則，同時也是刑法解釋所必須遵循的原則。在一個具體的刑事訴訟中，當出現對法律的理解不一緻的情況，或者案件事實的證明、證據的采用過程中出現不确定因素時，必須作出有利于被告人的解釋或有利于被告人的事實認定結論。
本案在對犯罪數額的認定問題上，嚴格貫徹了存疑時有利于被告的原則。一是根據刑事訴訟法證據标準和主客觀相一緻的原則，對已經查證屬實的數額予以認定，沒有查實的數額堅決不予認定；二是由于犯罪嫌疑人及其家屬已經作出辯解并陳述了查證的線索，在偵查部門沒有查證或者查證不清楚的情況下，根據存疑時有利于被告原則，對應當減除的部分按照“就高不就低”的原則，以犯罪嫌疑人及其家屬陳述的數額為準。如前文所述，雖然起訴意見書和起訴書認定的數額分别為1056萬元和895．85萬元，但審理該案的人民法院最終認定的數額為894．萬元，并據此判處被告人王某某有期徒刑8年。
（三）巨額财産來源不明罪在犯罪的成立時點上應遵循刑法關于溯及力的一般原則
刑法的溯及力，即刑法溯及既往的效力，是指刑法生效後對其生效以前未經審判或裁決的行為是否适用的問題。如果适用，則具有溯及力；如果不适用，則沒有溯及力。我國現行刑法第12條規定：“中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，适用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第4章第8節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，适用本法”。可以看出，我國刑法在溯及力問題上采取的是從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及既往的效力，隻有在新法不認為是犯罪或者處刑較輕時，才适用新法。由于刑法修正案通過之後，其所有條文都轉移到刑法典相關條文之中，從而成為刑法典的一部分，因此，刑法修正案的溯及力問題實際上也就是刑法典的溯及力問題，自然應遵循從舊兼從輕原則。
刑法修正案（七）将巨額财産來源不明罪的法定最高刑由5年有期徒刑提升至10年有期徒刑。有觀點認為，本案的被告人王某某獲得涉案财産發生在刑法修正案（七）頒布實施之前，立案查處發生在刑法修正案（七）頒布實施之後，既然犯罪行為發生在“舊法時期”，自然應該适用“舊法”，即隻能在5年有期徒刑之内進行量刑。筆者認為，這種觀點值得商榷。刑法溯及力的核心問題在于犯罪實行行為的時點，隻有确定了這一時點，才能決定到底是适用新法還是适用舊法。如上文所述，巨額财産來源不明罪是一種持有型犯罪，其實行行為應為持有不法财産的行為。而持有不法财産的行為自然是一種持續的狀态，一直延續到立案查處之時，即刑法修正案（七）頒布實施之後。因此，依據刑法修正案（七）這一“新法”做出判決，才是正确的。審理本案的人民法院，最終也是依據刑法修正案（七）判處被告人王某某有期徒刑8年，即證明了筆者的上述觀點。
四、處理結果
審理本案的人民法院對該案進行審理後認為：王某某家庭财産共計折合人民币3123萬餘元，對其中的894萬餘元的财産不能說明來源。王某某犯巨額财産來源不明罪，且數額特别巨大，判處有期徒刑8年。