【名詞解釋】“挂靠”的概念及認定

“挂靠”的概念及認定

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（一）挂靠的内涵

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋一》）第1條第2款以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋二》）第4條的規定，挂靠是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的行為。

參照《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第9條第1款的規定：挂靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。

（二）挂靠的外延

《辦法》第10條規定：“存在下列情形之一的，屬于挂靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項[1]規定的情形，有證據證明屬于挂靠的。”

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挂靠的認定

總結上述規定及司法實踐，挂靠的認定主要基于對以下幾個因素的綜合判斷：

（一）人事關系：實際施工人與承包方是否具有勞動關系、保險關系或隸屬管理關系

《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第15條規定：“分包工程發包人沒有将其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程。”

《辦法》第8條第1款第（三）項進一步提高了對于人事關系認定的标準：隻要施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中有一人與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系的，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的，應當認定為轉包，有證據證明是挂靠的，應當被認定為挂靠。

（二）人資物力：承包人是否在資金、技術、設備、人力等方面向實際施工人提供支持

根據《辦法》第8條第1款第4項的規定，合同約定由承包單位負責采購的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的，應當認定為轉包，有證據證明是挂靠的，應當被認定為挂靠。

安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的指導意見（二）》第1條規定：“建築施工企業的内部人員對外以企業名義承包工程，對内與企業簽訂承包協議，企業隻收取管理費，不在資金、技術、設備、人力等方面提供支持，不承擔技術、質量監管和經濟責任的，應當認定為借用資質，以建築施工企業名義與發包人簽訂的建設工程施工合同無效。”

在挂靠關系中，挂靠人未獲得被挂靠人的在資金、技術、設備、人力等方面的實際支持，挂靠人通常自行購買設備，自行承擔項目人員管理義務、項目施工管理義務，獨立進行資金核算。

（三）承包人與實際施工人的協議内容

一般而言，在挂靠關系中，承包人和實際施工人簽訂的施工協議内容與發包人及承包人簽訂的建設工程施工合同内容存在高度相似性。二者會對工程質量、工期、工程價款等基本問題作出近似約定。此外，挂靠關系在挂靠人與被挂靠人簽訂的協議中會有具體體現：一為雙方一般會約定一方借用另一方名義或資質，或一方協助另一方取得工程承包權；其次，雙方通常會約定挂靠人自負盈虧，或被挂靠人不就挂靠人的債務承擔任何責任；三則雙方會約定某種形式的挂靠費用，如“資質借用費”、“挂靠管理費”、“挂靠服務費”等。

（四）工程款的收付：承包人是否将工程款的大部分無正當理由轉撥予他人的

根據《辦法》第8條第1款第（五）項與第（九）項的規定，施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項後又将款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的，以及專業作業承包人承包的範圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位‘管理費’之外的全部工程價款的，應當認定為轉包，有證據證明是挂靠的，應當被認定為挂靠。

我們認為工程款的實際收付主體是判斷是否成立挂靠關系的核心要素。實際施工人實施挂靠行為的最終目的即在于收取項目收益，而被挂靠人的目的在于收取一定的“挂靠服務費”，而項目整體收益通常遠大于“挂靠服務費”。因此，在挂靠關系中，大部分工程款的流向始終是自承包人向實際施工人，若非挂靠關系，根據常理，承包人當然不會無正當理由地将工程款撥付他人。

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挂靠的法律後果

（一）以被挂靠人名義與發包人簽訂的建設工程施工合同的效力

根據《建築法》第26條的規定，禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程，禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人适用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。該條款為效力性強制性條款，因此，根據《合同法》第五十二條第（五）項之規定，以被挂靠人名義與發包人簽訂的建設工程施工合同無效。

同時，《建設工程司法解釋一》第1條第2款及第4條也規定，無資質的挂靠人借用有資質的被挂靠人的名義與發包人簽訂的建設工程施工合同無效。根據該條文的文義解釋、體系解釋及目的解釋，又根據《辦法》第10條、《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹問題的意見》第4條、《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第2條、《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的指導意見》第4點的規定，《建設工程司法解釋一》第1條中“無資質”的範疇既包含“無任何資質”又包含“超越已有資質”。因此，具有低級資質的挂靠人借用被挂靠人的高等級資質與發包人簽訂的建設工程施工合同也應當被認定為無效。

盡管司法實踐中，最高人民法院（以下簡稱“最高院”）在江西科慧明科技有限公司、江西臨川建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書[2]認為江西科慧明公司并沒有提供充分有效的證據證明實際施工人艾華康系挂靠臨川建設公司施工，且即使存在挂靠關系，亦不影響一審法院作出的江西科慧明公司與臨川建設公司所簽訂的建設工程施工合同有效的認定。但綜合最高院近年的判例，顯示出其更傾向于根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項和《建設工程司法解釋一》第一條第一項之規定，認定挂靠人借用資質與發包人簽訂的建設工程施工合同違反相關法律、行政法規的強制性規定，應屬無效。[3]地方高院也大多認定該等合同無效。[4]

另外，對于具有高等級資質的企業借用具有同等級資質或低等級資質企業的名義與發包人簽訂的建設工程施工合同的效力，《建設工程司法解釋一》并未予以規定，盡管《建築法》第26條禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人适用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。鑒于相關條款的目的在于禁止不具有資質的建築施工企業通過違法手段實際參與施工的行為，防止工程質量因此受到影響，使人民群衆的生命财産安全受到威脅。但是具有一定資質的挂靠人借用與其資質相當或低等級資質的被挂靠人的名義參與施工，按照常理，不會産生影響工程質量的後果，因此，我們認為，就這一情形，法院應當審慎認定與發包人簽訂的建設工程施工合同的效力，不應直接适用《建設工程司法解釋一》第1條及/或第4條，認定該等合同無效。

（二）挂靠人與被挂靠人簽訂的挂靠合同的效力

根據《建築法》第26條的規定以及《建設工程司法解釋一》第1條第（二）項的規定，以及各地司法判例[5]，挂靠人與被挂靠人簽訂的挂靠合同亦屬無效合同。

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挂靠與轉包的區分

（一）轉包的定義

根據《辦法》第7條的規定，轉包，是指承包單位承包工程後，不履行合同約定的責任和義務，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解後以分包的名義分别轉給其他單位或個人施工的行為。

（二）挂靠與轉包的區分

《辦法》第8條第1款對轉包的具體情形作出了具體規定。其中第（三）至（九）項規定的情形，一般認定為轉包，在有證據證明屬于挂靠的情況下，應當被認定為挂靠。可見，挂靠與轉包在外在表現形式上具有高度相似性，具體而言，挂靠與轉包在人事關系、人資物力、工程款的收付這三個因素上高度相似。而在協議内容上，挂靠施工合同名稱較為常見的包括《聯營協議》《内部承包協議》《挂靠施工協議》《資質借用協議》等，轉包合同常見《轉包合同》《承包合同》等；挂靠施工合同通常會體現出挂靠人“借用資質”“借用名義”的意思，而轉包施工合同中一般未見該意思；挂靠施工合同中常見“借用費”、“挂靠費”、“管理費”等，而轉包合同中常見“轉包工程價款”；較為重要的區分是，挂靠施工合同，當事人可能不會再次簽訂内容較為完備的施工合同，而是約定由挂靠人以被挂靠人的名義直接履行與發包人簽訂的總承包合同。而在轉包中，當事人通常會重新簽訂内容較為完善的施工合同。但是，随着建築市場的不斷發展、建築業業務模式的複雜性不斷提升，為規避監管風險，挂靠人、轉承包人均會采用“内部承包”、開設分公司等隐蔽的形式進行轉包和挂靠，二者的協議内容亦可能高度趨同，導緻二者難以區分。

實踐中，二者的區分主要在于發生的時間不同，江蘇高院認為轉包和挂靠最顯著的區别在于轉包一般都是取得承包權以後産生的行為，而挂靠往往在争取承包權時就有明顯的行為[6]。此外，挂靠關系中，挂靠人一般會以被挂靠人的名義處理對外關系，而在轉包關系中，轉承包人通常會以自身名義作出對外行為。但在當前建築市場複雜的業态環境中，前述區分亦難以查明。

（三）轉包的法律後果

1.發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同效力

在轉包的情況下，發包人與承包人基于真實意思表示而簽訂建設工程施工合同，《建設工程司法解釋一》在規定轉包合同無效的同時，并未否定發包人與承包人之間的建設工程施工合同的效力，在不存在《合同法》第五十二條規定的情形時，應認定發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同有效。

在内蒙古吉祥企業（集團）有限公司、中天建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書[7]中，最高院認為，中天公司轉包行為在原判決中已涉及，該轉包行為不必然導緻雙方之間《建設工程施工合同》無效。

在轉包中，發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同被認定有效，而在挂靠中，該等合同被認定為無效，對當事人尤其是善意的發包人的權益具有重大影響，這也是在實踐中區分挂靠和轉包的意義所在。

2.承包人與實際施工人簽訂的轉包合同效力

根據《建設工程司法解釋一》第4條的規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，因此，承包人與實際施工人簽訂的轉包合同無效。

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挂靠與内部承包的區分

（一）内部承包的定義

内部承包的定義，當前法律、法規、司法解釋并未作出明确界定，其定義多見于地方司法解釋性文件[8]。一般而言，内部承包，在實踐中屬于一種企業内部經營模式革新，在具有相應資質的施工企業内部，以内部員工或者分支機構與施工企業簽訂内部承包經營合同的方法來實現經營管理。内部員工作為内部的承包主體組織施工，調配人員物資，進行日常管理，施工企業作為内部的發包人對工程進行資金、技術、人力管理、核算等方面的全面支持。

（二）内部承包與挂靠的區分

内部承包與挂靠在人事關系、人資物力以及工程款的收付這三個要素上均存在明顯區别，在協議内容上也有一定差異。在人事關系上，内部承包中，内部承包人與有資質的施工企業具有長期穩定的人事關系，包括社保、人事管理等方面，而挂靠一般不具備相應關系；就人資物力方面而言，内部承包中有資質的施工企業會對内部承包人提供人力、物資、資金、技術等方面的全方位支持，但是挂靠中，被挂靠人通常不會對挂靠人提供該等支持；對于工程款的收付，在挂靠中，大部分工程款的最終收付人為挂靠人，而在内部承包中，通常大部分工程款最終流向了有資質的施工企業。此外，内部承包與上述挂靠的協議内容明顯的不同之處主要體現在責任承擔方式、收益分配機制上。前者一般為共擔風險，共享收益，後者則通常為挂靠人承擔所有責任，享有收益但應向被挂靠人支付“挂靠費”但在一些隐蔽的挂靠模式中，尤其是采用“内部承包”形式的挂靠，通過協議内容往往無法對二者進行區分，因此，實踐中，人事關系、人資物力以及工程款的收付是區分二者的主要考量因素。

（三）内部承包的法律效果

1.承包人與内部承包人簽訂的内部承包合同屬有效合同

部分地方高院出台文件，明确肯認了内部承包的合法性，如：

《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第1條規定：“建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，将其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業内部承包合同；當事人以内部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該内部承包合同無效的，不予支持。”

《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第5條規定：“建設工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經理等企業職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業内部承包行為;發包人以内部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的，不予支持。”

福建省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》

第一問：如何認定施工企業内部承包合同的性質與效力？

答：建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業内部承包合同，屬建築施工企業的一種内部經營方式，法律和行政法規對此并不禁止，承包人仍應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人以内部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。

司法實踐中，最高院亦認可内部承包合同的法律效力，如最高院在新疆陸通建築安裝工程有限公司與周瑜建設工程施工合同糾紛申請再審案[9]中認為：“合同簽訂後陸通公司即将涉案工程轉包給周瑜，周瑜以陸通公司項目經理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工過程中并不接受陸通公司的内部管理，實際采取獨立核算、自負盈虧方式。即使持有建造員證，周瑜作為個人也不具備承包涉案工程的相應資質。故原判決将周瑜與陸通公司之間法律關系的性質認定為名為内部承包，實為轉包，并不缺乏證據證明。”

2.發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同應屬有效

在發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同屬于當事人真實意思表示，且未違反法律法規的效力性強制性條款，應屬有效。

注：

[1]《辦法》第8條第1款第（三）項至第（九）項：“存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于挂靠或者其他違法行為的除外：......（三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（五）專業作業承包人承包的範圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位‘管理費’之外的全部工程價款的；（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相将其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（七）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；（八）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項後又将款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。”

[2]最高人民法院（2018）最高法民申75号

[3]最高人民法院（2018）最高法民申672号

最高人民法院（2015）民申字第581号

最高人民法院（2015）民申字第2824号

最高人民法院（2017）最高法民申328号

最高人民法院（2016）最高法民申623号

[4]遼甯省高級人民法院（2016）遼民終565号

黑龍江省高級人民法院（2017）黑民終168号

江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終1974号

[5]最高人民法院（2018）最高法民申58号

四川省高級人民法院（2018）川民初20号

江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終621号

[6]江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終1974号

[7]最高人民法院（2017）最高法民申5027号

[8]《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第1條規定：“建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，将其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業内部承包合同；當事人以内部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該内部承包合同無效的，不予支持。”

《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第5條規定：“建設工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經理等企業職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業内部承包行為;發包人以内部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的，不予支持。”

[9]最高人民法院（2017）最高法民申393号

編輯| 王瑱玥

校對| 吉潤一聃