刑民交叉新解系列之二--商業秘密侵權刑民交叉法問題

一、侵犯商業秘密刑民問題的展開

自從侵犯商業秘密罪被《刑法》确立後，侵犯商業秘密所引發的糾紛歸屬于刑事還是民事就一直存在争議。而對于權利人來說，采用刑事還是民事手段維護權利，也是實踐操作中相當困惑的問題。對此，有觀點認為，如果能解決刑事立案難的問題，則通過刑事案件維權更省力也更有效；而另有觀點認為，刑事立案難的問題很難突破，而民事立案則相對容易，而且權利人的主要目的是停止侵犯和/或賠償損失，而并非“一錘子打死對方”，先通過民事案件更容易進入司法程序，也更能通過和解等方式解決，司法實踐中也确實民事案件的數量遠遠高于刑事案件。對此，本文以刑民交叉的思路為基礎，通過對比刑民程序的特點及證據适用等問題，以期為刑民邊界的厘定和方案選擇提供意見和建議。

二、侵犯商業秘密案件刑民交叉的司法

程序

（一）刑事附帶民事訴訟的困境

《刑事訴訟法》第九十九條規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。《刑事訴訟法司法解釋》第一百三十八條規定，被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。在司法實踐中，對于商業秘密的刑事附帶民事案件的受理，各地的處理有所不同，但主流意見還是排斥刑事附帶民事訴訟的處理，其将行為人侵犯的對象認定為區别于權利人的人身權利或财物以外的商業秘密所有者知識産權權益[1]。比如江蘇省高級人民法院在審理年鋒電纜（蘇州）有限公司侵犯商業秘密案件[2]時就指出，“本案中，鵬玮公司指控年鋒蘇州公司侵犯其商業秘密犯罪，既不屬于因人身權利受到犯罪侵犯，也不屬于其财物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失，故其提起附帶民事訴訟不符合法定條件”。

（二）“先刑後民”固有原則的例外

在我國刑重于民的司法狀況下，大多數法院傾向于采用“先刑後民”的方式處理刑民交叉問題，對于侵犯商業秘密的案件亦不例外，但這種機械的“先刑後民”處理方式就有可能造成刑民判決之間沖突的情況發生。比如，法院審理侵犯商業秘密案件需要先确定原告所主張的商業秘密的構成及權利歸屬，商業秘密刑事案件也是如此。但商業秘密本身不同于專利權、商标權等其他知識産權具有明确的權利歸屬标準，就可能因刑民領域對權利歸屬的證明标準和認定路徑的不同而導緻刑民判決出現沖突。

實踐中，基于我國公安機關偵查的保密性，犯罪嫌疑人可能無法知曉涉案商業秘密的内容和範圍，因此就可能會出現受害人将公有領域技術作為自己技術秘密進行刑事報案的情況，在後續審理中或者造成冤獄或者被法院推翻。最高人民法院民二庭庭長宋曉明對該問題就曾指出，“不能絕對地說先刑後民，在某些情況下，還存在先民後刑的情況。例如，在審理侵害商業秘密刑事案件時，需先通過對民商事糾紛案件的審理确定權利主體後，才能進行刑事案件的審理，确定犯罪嫌疑人是否構成犯罪”[3]。

清華大學的周光權教授也指出，在涉及侵權行為的犯罪案件認定中，關于知識産權的權利歸屬有時候需要仔細辨析。如果商業秘密權利人究竟是誰在民事上存在較大争議，就應當通過民事途徑解決，而不宜作為犯罪處理，否則既可能沖擊法秩序統一性原理，也可能動搖刑法謙抑性[4]。就此，周光權教授舉了個案例：乙藥業公司委托甲公司研發某種半自動發藥機，并約定該發藥機的圖紙、軟件及知識産權歸乙藥業公司所有，甲公司不得以任何方式轉讓給第三方。檢察機關指控，甲公司在合作過程中違反約定向他人提供約定研發的設備，給乙藥業公司造成巨大經濟損失，其行為構成侵犯商業秘密罪。對此，甲公司對發藥機進行設計和生産存有多份圖紙草稿，而乙藥業公司據以報案的圖紙系由甲公司移交的三維圖還原而成，且資料、數據均殘缺不全，難以與甲公司掌握的全套圖紙相提并論。此外，本案中的乙藥業公司沒有支付研發的對價，且研發設計的成本沒有進行過核算，故雙方對于該技術秘密的歸屬存有異議。而技術秘密的歸屬屬于專業性較高的問題，公安機關可能難以準确評定。

（三）刑民并行的趨勢

作為刑民交叉案件基礎規定的《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若幹問題的規定》第十二條規定：“人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有相關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為确有經濟犯罪嫌疑的，應當将案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為确屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并将結果函告有關公安機關或檢察機關”。第十條規定“人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應将犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。”

《北京知識産權法院侵犯商業秘密民事案件訴訟舉證參考》也指出，涉及同一侵犯商業秘密行為的刑事案件尚未審結的，當事人可以請求法院中止審理侵犯商業秘密民事案件。是否中止審理，由民事案件的審理法院根據案件具體情況确定。

在《人民法院反壟斷和反不正當競争典型案例》中就有一起涉及侵犯商業秘密刑民交叉問題的經典案例[5]：慈星公司認為必沃公司違反協議約定，利用慈星公司要求保密的技術圖紙生産橫機設備的行為，侵害了慈星公司的商業秘密，遂訴至法院，此時浙江省甯波市公安局針對必沃公司涉嫌侵犯商業秘密罪有關事項立案偵查。一審法院認為，浙江省甯波市公安局偵查的事實涵蓋了涉案協議和圖紙相關内容，故裁定移送公安機關處理。必沃公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院二審認為，本案系慈星公司以必沃公司違反合同約定為由所提起的合同之訴，系技術秘密許可使用合同法律關系。而浙江省甯波市公安局所立案偵查的必沃公司涉嫌商業秘密犯罪，系必沃公司涉嫌侵犯慈星公司商業秘密的侵權法律關系。二者所涉法律關系不同，并非基于同一法律事實所産生的法律關系，分别涉及經濟糾紛和涉嫌經濟犯罪，僅是二者所涉案件事實具有重合之處。一審法院應将與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的犯罪嫌疑線索、材料移送浙江省甯波市公安局，但也應繼續審理本案所涉技術秘密許可使用合同糾紛，故裁定撤銷一審裁定，指令一審法院審理。

最高人民法院在評論該案時指出：“深入貫徹中央關于保護産權及保護企業家權益、構建良好法治營商環境的司法政策要求，明确了商業秘密刑民交叉案件的處理原則，既避免了民事訴訟當事人以涉嫌犯罪為由幹擾民事訴訟程序的正常進行，保證民事案件的公正和及時處理，也避免了公安機關以經濟糾紛為由拒絕刑事立案，導緻刑事責任與民事責任混淆，影響司法公正和權威”。

三、侵犯商業秘密刑民案件證據适用及

證明标準

（一）商業秘密的認定及證明

《反不正當競争法》第九條規定了商業秘密的法定構成要件包括秘密性、價值性和保密性。但涉案的商業秘密信息往往是雜亂、零散、繁多的，無論是技術信息還是經營信息，某項技術或者某份資料是否屬于商業秘密應當是明确的，權利人應當明确指出商業秘密的“秘密點”，即區别于公知信息的具體内容[6]。《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件适用法律若幹問題的規定》（以下簡稱“《商業秘密司法解釋》”）第二十七條要求權利人應當在一審法庭辯論結束前明确所主張的商業秘密具體内容。《江蘇省高級人民法院侵犯商業秘密糾紛案件審理指南》第2.3條也規定“商業秘密案件審理中，權利人都必須先行明确其商業秘密的範圍——即明确秘密點”。實務中，商業秘密的秘密點可能是完整信息中的某一項或某幾項局部信息，如産品的裝配方式、某一關鍵零部件的加工方法；也可能是已知信息的組合（即完整信息中的所有局部信息單獨來看，都不具有秘密性，而其秘密點恰恰在于這些已知信息的組合），例如用已知的産品部件裝配出新的産品。[7]

就商業秘密的認定，刑民案件中的認定标準和證據情況基本一緻，且都需要确定具體的秘密點，而其核心點和難點在于證明非公知性及保密性。

對此，根據北京知識産權法院發布的《侵犯商業秘密民事案件訴訟舉證參考》（以下簡稱“《舉證參考》”），原告能夠舉證證明商業秘密在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的，可以主張該商業秘密不為公衆所知悉，并進一步就非公知性、保密性和價值性的證據做了細化提示：

而在原告完成上述初步舉證後，舉證責任則轉移至被告，即被告需要就（1）案涉商業秘密在被訴侵權行為發生時已為公衆所知悉；（2）原告未采取相應保密措施；（3）該商業秘密已不具有商業價值等進行舉證。比如，被告可以舉證證明原告主張的商業秘密在所屬領域屬于一般常識或者行業慣例；原告商業秘密僅涉及産品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等内容，所屬領域的相關人員通過觀察上市産品即可直接獲得；原告商業秘密已經在公開出版物或者其他媒體上公開。被告主張原告商業秘密未采取相應保密措施的，可以通過保密措施的可識别程度、保密措施與商業秘密價值相對應程度、所涉信息載體的特性、他人通過正當方式獲得的難易程度等方面進行舉證。

此外，由于商業秘密特别是技術秘密的專業性和複雜性，對于商業秘密的認定也多通過司法鑒定或專家證人的方式來查明事實。

相較于民事案件，由于犯罪嫌疑人在刑事案件偵查階段鮮少能獲知涉案的具體秘密點，導緻其難以組織證據應對或有效提出抗辯，而公安機關或檢察院基于刑事案件的證明要求，通常會采用第三方司法鑒定的方式來認定專業而複雜的商業秘密，并将司法鑒定意見作為主要認定依據。然而，基于刑事程序的不可逆性，公安機關對于商業秘密的報案通常較謹慎，如報案人在報案時未能提供證明商業秘密的證據，公安機關可能不予立案，故報案人可能會通過第三方機構出具非公知性鑒定報告的方式進行刑事報案。但該報案人自行委托第三方出具的鑒定意見的效力就可能存在瑕疵，比如鑒定機構與鑒定人員資質不夠，反複鑒定，鑒定程序瑕疵及鑒定報告公正性等多方面的問題。

（二）侵犯行為的證明

就侵犯行為而言，刑民案件的證明方式存有一定的差異，這是由于民事案件高度蓋然性的證明标準及原被告之間舉證責任的分配與刑事案件中對于“事實清楚、證據确實充分”的要求不同，并且，刑事案件中基于公安機關強大的偵查能力，其對于相關行為人主觀方面及證人證言方面的取證更方便。

在民事案件中，根據《反不正當競争法》第三十二條的規定，商業秘密權利人隻要提供初步證據，證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施且“合理表明”商業秘密被侵犯，舉證責任就轉移至涉嫌侵權人，其應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密或其不存在侵權行為。而該規定還進一步明确權利人提供的初步證據需要完成的證明标準包括：（1）有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，且其使用的信息與該商業秘密實質上相同；（2）有證據表明商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；（3）有其他證據表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯。但該标準仍較模糊，故結合相關案例及司法實務，證明行為人實施了侵犯權利人商業秘密行為的證據可以進一步細化，比如：

•與案涉商業秘密有關的圖紙、計劃方案、報告書、産品、産品手冊、宣傳材料、計算機軟件、文檔等資料；

•被告與第三方訂立的含有原告商業秘密的合同、往來文件、溝通記錄等，或被告教唆、引誘、幫助他人侵犯商業秘密的錄音錄像、聊天記錄、郵件等；

•被告所用的案涉信息與原告的商業秘密相同或實質上相同的鑒定報告、評估意見、勘驗結論、相關專家輔助人意見；

•針對原告商業秘密的密鑰、限制訪問系統或物理保密裝置等被破解、規避的記錄等。

相應的，被告可以通過如下證據提出抗辯：

•有資質的鑒定機關、評估機構出具的被訴侵權信息與原告商業秘密不同的鑒定意見、評估報告、勘驗結論；

•被告獲取、披露、使用或者允許他人使用的商業秘密經過合法授權的授權書、合同、往來文件、溝通記錄等；

•被告自行開發研制或者反向工程等的開發文件、研發記錄、錄音錄像文件；

•客戶基于對離職員工個人的信賴而自願與該個人或者其新單位進行市場交易的說明、證人證言；

•用于證明反向工程的相關公開渠道簽訂的購買合同、憑證，自行或委托他人通過拆卸、測繪、分析等技術手段獲取案涉信息的合同、文件、文檔數據等。

由于“舉證難”一直是商業秘密案件中原告維權難、勝訴率低的痛點，無論是《反不正當競争法》第三十二條的引入，還是最高人民法院頒布的一系列司法政策文件，均十分關注商業秘密案件權利人舉證難的問題，并逐步降低權利人的證明标準。并且，《反不正當競争法》第三十二條所規定的舉證責任及證明标準僅要求權利人初步舉證，此“初步證據”标準可能還低于《最高法院人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條所确定的“高度蓋然性”證明标準，而“合理表明”亦體現了較低的證明責任，隻要有合理的理由相信即可[8]。

但刑事案件則不同，由于刑事案件偵查階段的取證單方性，“初步舉證”甚至“高度蓋然性”均無法滿足刑事案件的犯罪認定标準。而基于偵查機關強大的偵查能力，其獲取的證據也與權利人在民事案件中的舉證不同。實踐中，除上述民事案件中權利人可能舉證的證據以外，偵查機關還可能自行調查或收集諸多證據，如（1）獲取權利人商業秘密的工具，如電腦、手機、複印機、照相機、錄音筆等拍照、複印、監聽工具；（2）犯罪嫌疑人給洩密人員許諾交付的财物、支付錢款的銀行流水、許諾高薪的協議、相應的聊天記錄、錄音錄像等；（3）與侵犯商業秘密行為有關的短信、微信、郵件等溝通記錄以及知情人員的證人證言等。比如伊特克斯惰性氣體系統（北京）有限公司侵犯商業秘密案件[9]中，米開羅那公司提供的《資料交接登記表》顯示杜開甯在圖紙“接收人”一欄上有簽字，表明杜開甯利用職務便利獲取了企業商業秘密。專業鑒定機構針對杜開甯車上的紙件圖紙及伊特克斯公司技術人員電腦内的光盤圖紙出具了《技術鑒定報告書》，表明送檢的紙件圖紙及光盤圖紙包含有和米開羅那公司相同的設備圖紙。以上證據證明被告人擅自使用了權利人的商業秘密，實施了侵權行為。

（三）損失數額的證明

《反不正當競争法》規定了原則化的損失計算方式，包括：權利人實際損失；侵權人的獲利；法院酌定的法定賠償數額。《商業秘密司法解釋》确定了權利人可以參照商業秘密許可使用費确定因被侵權所受到的實際損失的方式，而法院需根據許可的性質、内容、實際履行情況以及侵權行為的性質、情節、後果等因素綜合确定。就權利人的實際損失，主要依據有研發投入、訂單數量、平均利潤等參數。而侵權獲利的證據包括侵權産品銷售量、行業平均利潤率，如果侵權人是上市公司，則相關數據往往在公告中直接體現。權利人還可以通過公開信息調查、侵權現場調查、公證取證乃至證據保全的方式獲取證據。但由于侵權人的獲利并不一定都是通過侵犯商業秘密所獲得，這就涉及對案涉商業秘密在企業經營獲利中貢獻率的舉證，可以通過行業協會證明、權威研究報告、專家證言等形式提供。[10]而實踐中，由于權利人舉證不積極和舉證困難等情況，導緻長期以來商業秘密侵權案件依據實際損失和侵權獲利确定賠償數額的案例較少，法官通常在法定數額内酌定賠償數額。也就是說，即使權利人難以舉證具體損失金額，隻要侵權行為成立，至少也可以通過法院來确定賠償金額。

然而，對于刑事案件來說，由于通常損失金額系構成侵犯商業秘密罪的構成要件之一，偵查機關就需要對造成的損失金額予以明确。為準确确定犯罪數額，則需要重點收集關于涉密産品的利潤率、商業秘密對産品技術貢獻率、涉密零件是否單獨出售或者整體銷售、侵權産品的銷量、權利人以往的産品銷量、市場同類産品的可替代性、商業秘密的許可使用費等方面的證據。而在商業秘密完全被披露導緻公衆知悉的情況下，可以委托鑒定機構評估商業秘密的商業價值，收集研發成本、耗費人工時、人員薪資等證據。[11]伊特克斯惰性氣體系統（北京）有限公司侵犯商業秘密案件中，就是通過被告企業伊特克斯公司與其他主體簽訂的《銷售合同》表明其共銷售了七套侵權産品，并結合上海公信中南會計師事務所出具的鑒定報告，就權利人受到的損失，以查實的被侵權産品在市場上銷售的總數乘以被侵權産品的合理利潤所得之積計算，得出損失數額約為1155萬元，已達到了重大損失的标準。

從近幾年的民事司法案例來看，民事案件中也不再籠統的适用法定賠償額，而呈現出通過市場占有率、銷售利潤、營業利潤等多方面确定損失金額的方式。比如香蘭素案件[12]中，原告以其香蘭素産品因被告低價競争導緻的價格下降部分乘以銷售數量計算損失，一審法院認為該方式缺乏明确的法律依據，故此頂格适用法定賠償，确定侵權損害賠償為300萬元。而最高人民法院在二審中根據《最高人民法院關于審理不正當競争案件應用法律若幹問題的解釋》第十七條、《專利法》第六十五條等相關規定（即“侵權人因侵權所獲得利益可以根據該侵權産品在市場上銷售的總數乘以每件侵權産品的合理利潤所得之積計算；侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算”），以侵權人在2011年到2017年期間，實際每年銷售的香蘭素至少2000噸作為銷售數量，乘以權利人銷售香蘭素産品的價格和利潤率，得出銷售利潤數額作為損害賠償數額。

四、刑民方案選擇考量因素

（一）防止二次洩密

商業秘密的核心在于“秘密”，但主張權利時就可能導緻商業秘密的進一步洩露或公開，因此，從程序上确保商業秘密的保密性是方案選擇中的重要考慮。在民事案件中，基于民事舉證規則以及質證的要求，案涉商業秘密存在二次洩密的風險，而《民事訴訟法》中對于能夠接觸到商業秘密證據的人的保密責任卻沒有明确要求，對于洩密的責任也沒有相應的措施。而在商業秘密刑事案件取證中，由于通常隻有公檢法機構辦案人員會接觸到相應的商業秘密，而《關于辦理侵犯知識産權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋（三）》（以下簡稱“《知識産權刑事解釋》”）規定了應當事人等書面申請可以根據案件情況采取組織訴訟參與人簽署保密承諾書等必要的保密措施，并對違反前款有關保密措施的要求或者法律法規規定的保密義務的追究刑事責任，故基于刑事處罰手段的嚴厲性，刑事案件中二次洩密的概率可能相對較小。

（二）案件管轄級别及辦案人員的專業性

從民事案件審理的管轄和方式來看，民事案件的受理法院通常級别較高，或由專門人民法院或各地中院知識産權法庭審理，二審則由最高人民法院知識産權法庭審理，法官本身專業性較強、經驗豐富，且可以獲得技術調查官的協助。此外，民事案件中原被告雙方的對抗性更強，通過雙方舉證質證可以查明消極事實，并由法院委托中立機構進行鑒定，防止出現重複鑒定、瑕疵鑒定等問題。而刑事案件的啟動在于公安機關，其專業性明顯不如專業知識産權法官，且受理該類案件的公安機關級别通常不高，可能難以在專業、複雜的技術問題中收集核心犯罪證據，或因混淆商業秘密的信息載體與商業秘密的概念、随意擴大秘密信息的涵蓋範圍等，因對商業秘密的誤解而造成冤假錯案。

（三）刑民程序的特點

從刑法的謙抑性而言，公安機關受理侵犯商業秘密刑事案件的門檻較高，對證據的要求也相對較高。比如，在立案時，公安機關一般會要求權利人證明某些信息能為權利人帶來經濟利益，或者要求其出具可以證明損失情況的鑒定報告或其他可以證明損失達到該标準的證據，但由于商業秘密自身的特殊性，有的商業秘密可能短期内無法體現經濟利益，而關于經濟損失方面，權利人自行調查取證的難度和成本極大，往往導緻案件不了了之[13]。但在民事案件方面，隻要符合《民事訴訟法》規定的起訴立案标準，法院就會立案審理，且基于民事程序相較于刑事程序的靈活性，當事人之間可以協商和解，權利人也可以視情況撤回起訴。

另外，在民事案件中，為了避免權利人遭受其他不可彌補的損失，權利人可以申請财産保全和行為保全以制止侵權行為人正在實施或可能實施的行為，或者采取一定補救措施；而刑事案件中通常隻會羁押相關當事人，查封、扣押涉案财産、物品，但侵權行為人仍可能繼續其侵害行為。

（四）證據及證明标準

不可否認，刑事案件中公安機關強大的偵查手段對于案件事實的查明及關鍵證據的取證具有得天獨厚的優勢，特别是對于權利人内部員工洩密或協助其他人員獲取商業秘密的情況下，公安機關通過查扣相關證據材料可以更有效的确定侵犯行為的事實。但如證明犯罪手段的主觀證據僅依賴于侵權人的口供，則其證據的穩定性較差。并且如上所述，由于刑事案件必須以達到刑事立案标準的損失數額或其他“情節嚴重”的情形作為必備的犯罪構成要件，報案人在報案時所需證明的标準較高，導緻刑事立案的難度較大。

（五）法律适用

就侵犯商業秘密的民事領域，以《反不正當競争法》為基礎，最高人民法院還出台了《商業秘密司法解釋》，各級高級人民法院或專門法院也針對性的出台了審判參考或指引，并且結合日趨成熟完善的知識産權保護的法律法規體系，涉商業秘密法律問題在民事領域已有較完備的法律規範和實務指引。而侵犯商業秘密在刑事領域可适用的法律法規則相對較落後，單就商業秘密的認定來說，此前僅有1997年刑法的規定，而直至本次《刑法修正案十一》才對侵犯商業秘密罪進行修訂，而針對商業秘密的認定及行為方式等的細化規定在2020年9月14日生效的《知識産權刑事解釋》中才細化完善。但由于刑事案件中是否能夠直接适用民事領域的法律規定尚有待商榷，導緻刑事案件在法律依據方面稍顯不足。

（六）損失賠償

權利人主張權利的目的就是為了要求侵權行為人停止侵害、賠償損失。而在刑事案件中，刑事附帶民事訴訟目前未得到統一的司法支持，而刑事判決通常僅判決追繳違法所得上繳國庫、沒收涉案物品等，權利人難以通過刑事判決獲得賠償，其可能還需在刑事判決生效的基礎上提出民事訴訟主張賠償。但如侵權行為人在刑事案件中提出上訴，又可能需經過複雜漫長的二審流程，對于權利人而言，主張權利的成本較高、周期也較長，而商業秘密所帶來的商業利益和價值則可能因漫長的維權而減損或喪失。

并且知識産權類民事案件與傳統民事案件“損失填補”的原則不同，權利人還可以主張懲罰性損失賠償，如最高人民法院在“香蘭素”案中就指出，“涉案侵權行為本可适用懲罰性賠償，但因當事人的訴訟請求及新舊法律适用銜接的原因”未支持懲罰性賠償，但對于2018年以來仍在持續的侵害涉案技術秘密行為，權利人可以依法另行尋求救濟[14]。

五、結論

綜上所述，在侵犯商業秘密這種帶有專業色彩的特殊案件中，采取刑事報案還是民事訴訟需要結合具體的案件背景及取證難易程度等因素綜合考慮，比如在民事訴訟陷入僵局或被動時，借助辦案機關更高壓的偵查程序、更強大的偵查能力收集和固定證據，以刑促民。對于“已為人民法院發生法律效力的裁判所确認的基本事實”，民事訴訟的原告無需舉證證明，可以直接将刑事判決書或裁定書作為證據提交。據初步檢索和統計，2010年至今國内法院審理的民事案件涉及侵犯商業秘密罪在先刑事判決的案例共47件，其中有44件沿用在先刑事判決的證據或認定的事實認定侵權成立。而基于民事程序的特點和優勢，通過民事途徑實現損失彌補則可能更有效。因此，在《刑法修正案十一》對侵犯商業秘密罪修改的背景下，更需要從刑民交叉的思路找尋商業秘密侵權問題的解決方案。

【注】

[1] 包括《北京市高級人民法院關于審理刑事附帶民事訴訟案件若幹問題的解答(試行)》京高法發〔2009〕226号、《廣東省高級人民法院關于審理刑事附帶民事訴訟案件若幹問題的指導意見（試行）》粵高法發〔2008〕36号、《陝西省高級人民法院關于審理刑事附帶民事訴訟案件的指導意見》陝高法發〔2006〕7号、《天津市高級人民法院關于審理刑事附帶民事訴訟案件有關問題的意見》津高法(2006)103号等。

[2] 見江蘇省高級人民法院（2014）蘇知刑終字第00007号刑事裁定書。

[3 ]宋曉明、張雪楳：“民商事審判若幹疑難問題——民刑交叉案件”，民事法律參考微信公衆号。

[4] 周光權：“技術信息的權屬與侵犯商業秘密罪”，《法治日報》2021年6月9日第9版。

[5] 見最高人民法院（2019）最高法知民終333号民事判決書。

[6] 見上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第919号民事判決書。該案中，原告稱其從《中國服裝》中獲得原始數據後加工的“細分市場的表格”中每個品牌的市場份額、銷售額均是秘密點。而上海市浦東新區人民法院則認為，商業秘密點是原告要求法院保護構成商業秘密的信息。按照原告的說法，表格中每個數據都是秘密點是不切實際的，不符合商業秘密定義中要求信息的秘密性和實用性，因此“細分市場的表格”不能構成原告的商業秘密。

[7] “侵犯商業秘密罪，如何進行刑事控告”，浙江澤大律師事務所微信公衆。

[8] 喻志強、戈光應：“商業秘密侵權訴訟舉證新規則的适用”，《人民司法》2020年第19期。

[9] 見《刑事審判參考》第1005号案例，總第99集。

[10] 徐卓斌（上海市高級人民法院）：“商業秘密侵權案件損害賠償數額的确定”，《人民法院報》2018年05月30日第7版。

[11] 陸川（上海市人民檢察院）：“侵犯商業秘密罪辦案難點及其破解”，《檢察日報》2019年11月05日第03版。

[12] 見浙江省高級人民法院（2018）浙民初25号民事判決書，最高人民法院（2020）最高法知民終1667号民事判決書。

[13] 馮秋翔：“我國商業秘密刑事保護仍須完善”，《檢察日報》2020年06月16日第3版。

[14] 見最高人民法院（2020）最高法知民終1667号民事判決書。