檢察官：評《刑法的私塾》之缺陷

作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院，肖佑良

提要：書中所謂的實質解釋論，應用在案例分析中，要麼事實不清時陷入想當然的主觀主義泥潭，要麼随意擴大刑法條文及其用語的内涵與外延，本質都是違反罪刑法定原則的。從案件事實中尋找直接行為的直接定性法，直接、簡單、高效、準确，其結論具有客觀性、唯一性，具有傳統三段論無法比拟的優勢。在刑法學教育和司法實踐中，存在片面強調法理論證的錯誤導向，是撿了芝麻丢了西瓜的表現，嚴重制約辦案質量和效率的提高。

網上聊天時，常有人拿刑法學家講述的案例觀點，佐證自己的意見。這本《刑法的私塾》中的案例被人多次提上來讨論，一些奇怪的觀點激起我的好奇心，便從網上購買了這本書。長久以來，我不看刑法學家出版的理論書籍，主要是此類書籍對實務辦案參考價值較少。這本《刑法的私塾》應該說是我看完的第一本刑法學理論書。

書中第一課是講述實質解釋論與形式解釋論。刑法條文應如何解釋的問題，刑法學家們分成二派，一派主張形式解釋，一派主張實質解釋。一派提出《刑式解釋論的再宣示》，另一派回敬《實質解釋論的再提倡》，多少年來都是這樣争論不休。刑法條文作為原則性的規定，本身就是從實際案例中歸納出來的。法條一旦被立法者确定下來，肯定是當時的法學專家們，依據司法實踐中所掌握的案例，集中集體智慧歸納總結的結果。必須尊重法條字面含義，相信原則性規定是不會有錯的。在實務中，形式解釋是主要的、是主流，實質解釋是次要的、是支流。前者應對普通情形，就是形式與内涵相統一的情形；後者應對特殊情形，就是形式與内涵不一緻的情形。兩者之間是相互依賴、相互補充的對立統一的關系，不存在誰吃掉誰的問題。一些刑法學人自诩為堅定的形式解釋論者或者實質解釋論者，把兩者對立起來，妄想壓倒對方一統天下，是犯了隻見樹木，不見森林的錯誤。

嚴格來說，兩種解釋方法都是演繹思維，沒有本質上區别，隻是演繹過程中強調的側重點不同罷了。形式解釋論更關心形式，實質解釋論則強調實質。筆者認為，這種定罪時解釋法條的演繹思維複雜、容易出錯、效率低，遠不如定罪時不解釋法條的歸納思維簡單、不易出錯、效率高。與演繹思維相對應的三段論間接定性模式，在案件事實與法條之間通過法理論證架設橋梁完成定罪過程；與歸納思維相對應的直接定性模式，在案件事實與法條之間直接接軌，無需法理論證。

所謂直接定性模式，強調案件事實清楚，能符合常情常理及能夠經受相應領域常識的檢驗。注意力集中在案件事實和法條上，不要離開半步，從案件事實中尋找直接行為，直接歸納提取犯罪構成要件，根據主客觀一緻+全面評價+禁止重複評價原則确定案件的定性。這種模式完全不需要解釋法條，也沒有法理論證的過程，最強大的優勢是結論本身的客觀性，是無法推翻與抗辯的，不存在公說公有理，婆說婆有理的問題，确保了定性結論的唯一性、準确性。該模式要求知識面一定要寬，與案件事實相關領域的常識都要掌握，這是準确認定案件事實所必不可少的。法條掌握字面含義或通說就可以了，對刑法學其他理論的學習不作要求，但閱讀大量案例分析必須要做到，至少要閱讀3000至5000個典型案例，準确把握犯罪構成要件的内涵與外延，能達到融會貫通的境界。刑法條文來源于案例事實歸納的結果，本身就是終極的刑法理論。從案例事實中尋找直接行為，直接歸納犯罪構成要件，這是案件定性的捷徑。這種定性方法直接，簡單，準确，高效，而三段論間接定性方法正好相反。

傳統的定罪思維需要對法條進行解釋以适應實際案例，這種演繹思維的重點放在法條的解釋上，輕忽了案件事實本身，很容易犯兩方面想當然的錯誤。一方面對法條的解釋容易想當然；另一方面對案件事實認定也容易想當然。這些想當然的錯誤，足以使演繹思維偏離正确的軌道，得出錯誤結論。形式與内涵相一緻時，是不會有問題的；形式與内涵不一緻時，形式解釋是不能用的，要實質解釋才行，透過現象看清實質才能準确定性。必須要強調的是，此時盡管形式與内涵不一緻，但是案件事實仍然是清楚的，沒有缺失或者模糊的地方。

張教授堅稱自己的實質解釋論，是在堅持罪刑法定原則範圍内進行的。事實證明，這是教授自己都遠未達到的理想境界。要達到這個境界的前提條件是，具備廣泛的知識面，對不同行業領域中發生的案件事實都能準确理解把握好。唯有事實清楚，了解案件本質，才能夠應用實質解釋論解決形式與内涵不一緻的案件定性問題。現實的情況是，司法人員及刑法學家的知識面往往不夠，尤其是發生在特定行業領域中的案件，涉及相關的專業知識不理解不掌握，對案件事實是否清楚容易産生錯覺，把案件事實缺失或者不清的情形，作為形式與内涵不一緻但案件事實清楚的情形對待了。一旦發生這種情況，面對不清不楚的案件事實，形式解釋一般無法使用，隻能借助實質解釋論來解決問題，此時犯想當然的主觀主義錯誤幾乎是不可避免的，最終逃脫不了違反罪刑法定原則的命運。張教授所謂的實質解釋論，主要就是指這種案件事實不清的情形，形式上是打着實質解釋論的旗号，本質上是想當然的主觀主義，違反罪刑法定原則。例如許霆案，張教授并不了解ATM機的運行機制及故障情形所表現出來的含義，不能真正理解好案件事實，此案與主人忘記鎖門的房間完全沒有可比性，可是張教授虛構了涉案ATM機與主人忘記鎖門的房間具有相同的性質，這種想當然的觀點鑄成了大錯。張教授的實質解釋論另一種情形，就是随意擴大刑法條文及其用語的内涵與外延，無視通說及司法慣例。實質解釋論注定了不會成為主角，隻會成為配角，但也決不會消亡。實質解釋論成為主角之日，必定早就到了刑法修改之時。張教授對許多案例大量應用實質解釋論，讓大家及張教授本人産生了一種嚴重的錯覺，似乎實質解釋論可以大行其道、發揚光大了。其實，這些似是而非的表象背後，幾乎都是違反罪刑法定原則的錯誤在重演，隻是張教授要麼沒有意識到，要麼意識到而故意為之，标新立異。張教授書中講解了許多案例，反映了教授個人觀點和主張。筆者從中引用四十多個案例及其觀點，用直接定性法對案件進行演示分析，并對原觀點進行述評。

案例一、非法侵入他人股票賬戶後對股票實施高買低賣的行為，造成他人巨額經濟損失。在公報案例中是作為故意毀壞财物罪定性的。張教授認為構成故意毀壞财物罪。

筆者認為，本案系無權代理民事案。這種非法侵入他人股票賬戶高買低賣股票的行為，每一次的報單行為都是以賬戶主人的名義向證券交易所發出的交易請求，其本質是無權代理的交易行為。法律明确規定無權代理人隻需要賠償被代理人的經濟損失即可，與犯罪無關。這種低賣高買的行為，并不總是讓賬戶主人受損失，具有讓賬戶主人受益的可能性。例如高價購買股票後，所買的股票有連續出現漲停的可能；低價賣出股票也一樣，有連續出現跌停的可能。出現這種情形，不僅賬戶主人沒有經濟損失，還會因此受益或者減少損失。此時按照張教授所謂的“毀壞”實質解釋，也是不構成犯罪的。這種行為類似于未經店主的同意，行為人擅自以主人的名義低價處理店内的貨物，所獲得的款項歸主人所有，或者用主人的錢款高價購進商品歸店主所有，因而造成經濟損失一樣。這種行為雖然主人财物在行為時遭受了損失，但是财物的損失并不是被毀壞了，而是通過交易轉移給了購買或者出售商品的人。要是市場發生了變化，高價購入的商品或者低價出售的商品，還有可能讓被代理人受益。張教授不了解股票買賣相關程序及其實質，把握不好背後隐藏的事實，其觀點既不符合客觀實際，也不符合法律規定。高法類似公報案例的觀點是值得商榷的。

案例二、砍伐自家責任山上枯死樹木的情形，實務中定性為濫伐林木罪。張教授認為這個罪的法益是保護林木資源，死掉的松樹顯然已經不能成為這個罪的犯罪對象，砍伐死松樹自然是不構成濫伐林木罪的。

筆者認為，砍伐自家責任山上死松樹的行為系濫伐林木案。張教授有所不知，濫伐林木的客體是環境資源保護，死掉的樹木在生态環境系統中，仍然是不可缺少的重要一環，砍伐死掉的樹木同樣破壞生态環境，定濫伐林木罪是符合實際的，并無不當。需要補充的是，不少死樹本來就是盜（濫）伐林木的人為局部剝皮後死掉的，要是不能治罪，那麼犯罪分子就會先把樹木弄死再砍伐，森林因此受到的破壞恐怕無法想像，後果嚴重。

案例三、甲意欲毒死被害人，在被害人吃掉甲下過毒的食物後，行為人醒悟了，就駕車送被害人前往醫院洗胃，但行為人在趕往醫院的路上，開車太快而交通肇事，導緻被害人當場死亡。張教授認為甲成立故意殺人犯罪中止及交通肇事罪。本案涉及的是通常有效的中止行為與緻人死亡行為的競合，亦即，在本案中，行為人将被害人送往醫院救治的行為，同時具有雙重性質，作有利于行為人的事實歸納可能好一點，于是采納了殺人中止的結論。不過，這裡的殺人中止，還是應當認定造成了損害（傷害），隻能減輕處罰，然後與交通肇事罪并罰。

筆者認為，本案甲系故意殺人案（犯罪中止）。因被害人死亡是交通肇事直接導緻的，從有利于被告人的角度，應認定甲成立故意殺人犯罪中止。甲故意殺人（犯罪中止）行為過程中，又因車速過快而發生交通肇事導緻被害人死亡。這裡是同一個故意殺人（犯罪中止）行為，同時成立故意殺人罪（犯罪中止）和交通肇事罪，成立想象競合犯，按照想象競合犯擇一重罪的處理原則，應按故意殺人罪（犯罪中止）定性。由于犯罪中止的行為造成了死亡一人的損害結果，對于甲隻能減輕處罰。這裡被害人死亡結果盡管發生了，但不是故意殺人行為直接導緻的，即使被害人死亡結果客觀存在，也不能認定甲為故意殺人既遂，而應認定甲故意殺人（犯罪中止）行為所造成的損害結果。張教授認為甲同時構成故意殺人（犯罪中止，造成損害（傷害））和交通肇事罪，應當數罪并罰的觀點。一方面這裡所謂的造成了損害（傷害）結果，這個損害（傷害）結果是無法操作的，除非認定死亡結果為損害（傷害）結果。另一方面，一旦作出這樣的認定，那麼一個死亡結果就作了雙重評價，違反了禁止重複評價的原則。

案例四、甲明知自己家中豢養的寵物狗患有狂犬病，便不忍心将狗打死，就将該寵物狗扔到了離自家很遠街區的垃圾箱中。甲的行為構成何罪？張教授認為狂犬病病原體是一種危險物質，這種物質就存在于甲扔出去的寵物狗身體裡，所以甲的行為構成投放危險物質罪。

筆者認為，此案甲的行為系無罪案。寵物狗即使患有狂犬病，仍然還是一隻動物。動物與刑法意義上的危險物質，不具有可比性，不是同一層次概念。張教授将患狂犬病的寵物狗視為危險物質的觀點，擴大了危險物質的内涵與外延，不符合法律規定。

案例五、甲在某高速公路附近經營一家汽車修理店。為了有更多的客戶，甲就在高速公路路面上放置了一塊大石頭，希望來往的車輛撞到石頭上後去他的店面修理。當天晚上，乙駕駛一輛重型卡車，在沒有看到甲放置的大石頭的情況下撞得車毀人亡。甲的行為構成何罪？張教授認為，在判斷行為是否構成破壞交通設施罪時，要結合行為是否影響了交通設施的正常使用這一點得出結論。不能将破壞交通設施罪中的“破壞”限定為物理性的破壞。例如擅自變更鐵路交通信号燈系統。

筆者認為，本案甲的行為系以危險方法危害公共安全罪。在高速公路上放置一塊大石頭（不可能太大），一般不影響高速公路的正常使用，最多對經過此處的車輛通行有少許影響。高速公路路面比較寬，過往車輛隻要留意觀察，可以避讓這個障礙物，其影響的程度相當有限。例如，失事車輛滞留在高速路上，都有不影響正常使用的情形。破壞交通設施罪中“破壞”一詞，通常意義應當理解為物理性的有形破壞。随着社會的發展，此罪名中的破壞應當有所擴展，那就是對于信号燈軟件系統的無形破壞，應按實質解釋論适用此因罪名。例如擅自變更鐵路交通信号燈系統。除此之外，不宜随意擴大“破壞”一詞的内涵與外延，否則，就會遠遠超出國民能夠預測的可能性。本案放置大石頭的行為，無論如何都談不上是破壞行為。不過，高速公路上放置大石頭，對于疏于觀察的過往司機而言，無疑是具有高度危險性的行為。因為高速公路上的車輛速度快，一旦沒有及時避讓，很容易造成車毀人亡的結果。因此，本案甲的行為構成以危險方法危害公共安全罪，而不是破壞交通設施罪。張教授認為構成破壞交通設施罪的觀點，不符合客觀實際，問題在于不當地擴大了“破壞”一詞适用的範圍。

案例六、甲乙兩名被告人各自駕駛一輛車，共同過失撞死了被害人。經交管部門鑒定，被害人沒有過錯，兩名被告人負同等責任。如何認定甲乙的行為？張教授認為在此案件中，根據交通法規，甲乙在負同等責任的情況下，如何認定他們兩人的刑事責任？換言之，交管部門認定的責任在刑事司法中有何意義？這些案件事實的确不清楚。比如，“共同過失撞死了被害人”究竟是指什麼情形？如果從事實歸納的結論上說，是共同過失緻人死亡，那麼根據《刑法》第25條的規定，應當分别追究二人的刑事責任。

筆者認為，本案系共同過失導緻的交通肇事案。對于本案這種“被害人沒有過錯，兩名被告人負同等責任”表述的情形，理論界似乎對這裡的“同等責任”不理解，以至認為案件事實的确不清楚。事實上，兩人以上的共同過失行為，導緻第三人死亡的情形現實中時有發生，尤其是交通運輸領域中。本案“被害人沒有過錯，兩名被告人負同等責任”的含義是指兩行為人共同承擔被害人死亡結果的全部責任。本案的同等責任就是同等全部責任，是一個不能再細分的有機整體，不能孤立片面地理解為兩被告人各占一半或者50%的責任。換言之，就是兩被告人對被害人死亡結果的發生都要承擔100%的責任。類似的說法還有，共同全部責任，共同主要責任等等。特别強調的是，這裡的“同等責任”與交通肇事罪司法解釋中的“同等責任”是完全不同的，司法解釋中的“同等責任”是針對肇事者與被害人之間的責任劃分而言的。因此，本案事實清楚，刑事責任劃分也沒有障礙，應以交通肇事罪追究兩名被告人的刑事責任。

案例七、甲每次在家中浏覽淫穢視頻網站時，都讓自己10歲的女兒一同觀看。甲的行為構成犯罪嗎？張教授認為兒童要較成年婦女更加脆弱，随意讓他們觀看淫穢視頻，甲的行為可以評價為猥亵兒童罪。如果甲的妻子發現甲總是帶着自己的女兒觀看淫穢視頻錄像，從不制止的話。那麼這位母親作為監護人，有義務阻止而沒有阻止，也構成不作為的猥亵兒童罪。

筆者認為，此案甲的行為不構成犯罪。讓兒童一起浏覽淫穢網站的行為，與猥亵兒童的行為是無法類比的。将遊覽淫穢網站的行為實質解釋為猥亵兒童的實行行為，進而構成猥亵兒童罪。這種觀點讓人無法接受，不符合實際。教授對“猥亵”用語這種所謂的實質性解釋，遠遠超出社會公衆的可預見能力。

案例八、乙向甲求購一輛摩托車，甲看到路邊正好停放一輛摩托車，就指着這輛摩托車說，“這輛車賣給你了”，乙也知道甲并不是這輛摩托車的車主，就把摩托車騎走了。甲乙兩人的行為構成何罪？張教授認為甲在将摩托車賣給乙時，甲已經轉移了物主對摩托車的占有，也就是說，甲的盜竊罪已經既遂。這是因為，物主對停放在馬路上的摩托車的占有本身就是比較松馳，當甲出現在這輛摩托車旁邊并聲稱将該車賣給乙的時候，他就已經現實地支配了這輛摩托車。所以，這個案例中乙成立掩飾、隐瞞犯罪所得罪。

筆者認為，甲的行為系盜竊案。上述教授的解釋和論證不符合實際，是主觀臆測的産物。本案甲的盜竊行為，是利用乙在不知真相的情形下将摩托車騎走的行為。乙以為是甲所盜的摩托車，收購摩托車後将車騎走。乙的行為主客觀方面成立掩飾、隐瞞犯罪所得罪。甲是把盜竊和銷贓行為合二為一了，利用收購贓物的人不知情而實施了自己的盜竊行為，甲成立間接正犯。

案例九、在一次宴會上，甲明知同來的乙開車赴宴，仍在延席上不斷勸乙喝酒，散宴之後，甲認為到乙已經大醉，仍然勸說乙駕車回家。乙在駕車回家過程中，被交警發現血液中的酒精濃度已經達到構成危險駕駛罪的标準，後乙按危險駕駛罪被定罪處罰。甲的行為構成犯罪嗎？張教授認為甲明知乙已經醉酒，還勸乙駕車。而現在醉酒駕駛的行為在我國可以成立危險駕駛罪，危險駕駛罪又是故意犯罪，在理論上，這與教唆他人犯其他犯罪沒有什麼不同。隻要勸說他人去危險駕駛，被勸說的人的行為後來也構成了危險駕駛罪，勸說他的人就可能成立危險駕駛罪的教唆行為。如果被勸說的人開車回家途中發生交通事故，構成交通肇事罪，被勸說的人構成危險駕駛罪的結果加重犯，甲作為教唆者也要對這個加重結果負責。

筆者認為，該案不構成危險駕駛罪。甲沒有犯罪故意，不構成教唆犯罪。醉酒駕車的危險性客觀存在，也不能片面誇大。醉酒駕駛出事的概率，遠沒有達到使人“明知自己的行為會發生危害社會的結果”的程度，甚至還達不到使人“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果”的程度，醉酒駕駛出事的概率客觀上仍然是比較低的小概率事件。将這個現實狀況考慮進去之後，就難以認定教唆人具有犯罪的故意了。我國基于保護公共安全的考慮，将醉駕入刑，體現了從嚴保護路上行人安全及治理道路交通秩序的理念。然而，從總體上看，醉酒駕駛行為的社會危害性終究是相對有限的，定罪入刑既在客觀上拔高了其社會危害性程度，又同時采取了單一拘役法定刑的方式來彌補。因此，醉酒駕駛畢竟個輕罪，立法的時間并不長，公衆認識還相對有限。而我國長期以來形成的飲酒文化源遠流長，立法執法都要考慮社會實際情況，明知對方醉酒仍然勸對方駕車的人，要麼自己也飲酒醉了，要麼當時客觀條件不得不為之，等等，類似情形認定為具有犯罪故意并成立教唆犯罪不合适。若發生交通肇事加重的結果，勸說者還要對此加重結果承擔刑事責任的觀點，就更加離譜了。

案例十、我國邊疆某地區規定，邊民在互市貿易區可以每人每天免稅進口8000元人民币的貨物。當然這些貨物不限于自用，也可以出售。但這個地區的邊民并非每人都在從事互市貿易。該邊區的某商貿公司每天會雇傭20位有邊民資格的人，去申報通關的現場拿貨，該公司事先已經将其進口的貨物分成20包，每包價值8000元。如此一來，該公司隻要付給這些邊民少量到場費，就可以免稅入關。該公司常年利用這種方式進口貨物，一年可能會少交上千萬的關稅。該商貿公司的行為構成走私普通貨物、物品罪嗎？張教授認為商貿公司的行為不構成犯罪。如果承認邊民有權利将8000元貨物免稅通關，就必須承認商貿主體利用的是合法進口手段。怎麼可能說邊民有權将該筆貨物免稅通關，商貿公司組織免稅通關的行為構成了犯罪？

筆者認為，本案系走私普通貨物、物品案。如果邊民是個人獨立的行為，就是符合規定不構成犯罪的。不過，本案有組織地雇用邊民，利用邊民個人邊境貿易零關稅的政策，實施化整為零的走私行為，應當認定為犯罪。因為本案的邊民是受雇于某商貿公司的，進貨和銷貨與邊民都沒有直接關系，都是公司在背後操縱的，應是一種單位走私普通貨物、物品的行為。實質上相當于該公司繞過海關走私普通貨物、物品一樣。張教授強調實質解釋，當本案需要實質解釋論的時候，他卻認為不構成犯罪了，實屬意料之外。

案例十一、甲将5000元假币通過ATM機存入自己的賬戶，馬上又換一台ATM機，從自己的賬戶裡支取了5000元。甲的行為構成哪些犯罪？張教授認為無論盜竊的對象是什麼，還是應該将盜竊罪的構成要件認定為以非法占有為目的轉移占有的行為。在一個ATM機存假币，在另一個ATM機取真币的，即使時間間隔不長、距離不遠，也不應當認定為一個行為。很明顯有兩個行為，而且兩個行為侵害的法益不同，所以，不應當認為想象競合犯，并罰更合适一些。

筆者認為，本案系使用假币案。本案存假币的行為構成使用假币罪，但是取真币的行為不構成犯罪。因為在ATM機上存款或者取款都是交易行為。張教授不了解這種行為的交易本質，認為取真币是盜竊行為，不符合實際情況。因為銀行付出真币是有前提條件的，就是先要相應減少行為人銀行卡中的債權。另外，銀行的賬實是相符的，并沒有任何現金被盜的事實發生。所以教授盜竊論的觀點沒有任何事實依據，純屬主觀臆測。

案例十二、甲駕車不慎将一位70歲的老人撞倒，當時甲打算将被害人送醫，也有目擊者幫助甲被害人扶上車。甲開車去醫院的途中，擔心自己将老人送到醫院後老人仍會死去，就将老人移置到偏僻的地方。為了防止老人報警或者其他人查出他的身份，甲将老人的手機拿走，然後一直沒有離開現場，而是在遠處觀望，一旦被害人在特定時間内還沒有被人救走，他就會駕車送被害人去醫院。最後被害人被人送去醫院，但由于沒有聯系到家人，醫生沒有及時動手術，導緻被害人死亡。張教授認為這種情形下，行為人一直沒有離開現場，表明行為人并沒有追求或者放任被害人的死亡。之所以一直守在現場，就是為了确保被害人不會死亡。當甲看到被害人已經被人送入醫院，就以為被害人肯定會被救治，所以就離開了。在這種情形下，可以考慮将甲的行為認定遺棄罪或者過失緻人死亡罪。

筆者認為，本案系交通肇事案或者故意殺人案。本案如果被害人死亡不可避免，則構成交通肇事罪，同時認定逃逸情節。如果被害人死亡能夠查清是搶救延誤導緻的，行為人将老人移到偏僻的地方，拿走老人的手機，防止報警及報告家人，明知沒有人簽字醫院不會手術而不履行救助義務，都是造成搶救延誤的直接原因，在這種情形下應當認定行為人構成不作為的故意殺人罪。張教授認為行為人沒有離開現場，表明其并不追求或者放任被害人死亡，守在現場是為了确保被害人不會死亡，都是沒有事實依據的憑空想像，不符合實際。甲隐瞞自己是肇事者一系列的行為，主要目的是為了逃避法律追究。至于被害人能否及時獲得救助，并非是行為人優先考慮的，甚至還人為地為被害人獲得救助設置了障礙。行為人顯然是故意的，應根據實際案情認定為交通肇事罪或者故意殺人罪。

案例十三、某年7月下旬，A（16歲）、B（15歲）、C（17歲）、D（16歲）、E（16歲）、F（16歲）六人一起半夜在北京後海附近玩，A和F是男女朋友關系。被害人G（25歲）醉酒後橫躺在馬路上後，有人将其扶至了路邊，G在路邊不斷高聲暄嘩，說一些自己想死之類的話。ABCDEF六人經過G的身邊時，B就用腳踹G，還想打G，但被A勸住後，G趁機離開了。一會兒，六人又碰上了G，B就把G的鞋襪脫下戲弄G，還要G拿出500元錢來。G就把自己的鑰匙包給了B，B發現沒有錢，把鑰匙包扔了，這時G就下跪，B又想打G，但被其他人勸了下來。G起身要跑的時候碰到了F，然後接着跑，ABCDE就追G，追的時候有人用地上的塑料棍、膠管砸打G，AB追在最前面。後來G越過後海的欄杆，手扶欄杆站在岸邊，B對A說，G打了A的女朋友F。于是，A用塑料棍和膠管打G的肩膀，G為了躲避跳進了河裡。G身高有1.7米，後海那時的水位為1.7米。G跳下後，AB将路邊的沙石扔進水中，試圖砸G，G先往中間遊，後又往岸邊靠。這時，有路人發現G不會遊泳，就去制止了AB的行為，但制止了AB的行為以後，路人沒有采取施救就離開了現場。後有路人拔打了110報警，但等警察趕到以後，G溺水身亡。本案應如何處理？張教授認為從打擊力度來看，這樣的行為往往也不會緻被害人傷害的結果，不能認為他們的行為構成故意傷害緻人死亡，其中AB構成過失緻人死亡罪，将CDE的行為認定為尋釁滋事罪。

筆者認為，本案AB系故意傷害緻人死亡案。過失緻人死亡必定是行為人的過失行為導緻被害人死亡結果的發生。其中的過失行為本身包含有緻人死亡的危險性。本案并沒有過失行為發生過，隻有故意傷害行為。就死亡結果發生而言，雖然AB不希望也不放任，但是主觀上存在着疏忽大意的過失。因此，本案AB構成故意傷害緻人死亡，不成立過失緻人死亡。由于故意傷害緻人死亡的法定刑設置過高，本案AB又是未成年人，面臨重刑處罰于心不忍，實務中類似情形改變定性為過失緻人死亡案的時有發生。這種變通的做法量刑是合理些了，但違反了罪刑法定原則。面對紛繁複雜的所有情況，故意傷害緻死的法定刑設置存在明顯缺陷，亟待修法完善。需要增加兩檔較低的法定刑幅度，以适應定罪量刑的客觀需要。另外，教授認為15歲的B能犯過失緻人死亡罪應是口誤。

案例十四、甲乙二人是親密無間的朋友，兩家也住得很近，由于乙有車而甲沒有，乙經常接送甲的妻子上下班。在這個過程中，乙有時對甲的妻子不規矩，用言語挑逗甲的妻子，但從未與甲的妻子發生過性關系。某天，甲的妻子告訴甲說，乙想占她的便宜，甲以為乙已經與自己的妻子發生過性關系，當時非常生氣。第二天，甲約乙出去吃飯，乙說自己獨自在家，可以到自己家來吃飯。甲遂拿了刀、下酒菜等去了乙家。甲喝了很多酒以後對乙說，“你不夠義氣，怎麼能對我妻子這樣！”乙就低下了頭，這個時候，甲把刀子拿了出來，又繼續說：“為了讓你長點記性，得在你腿上做點記号。你看這個記号是你自己做還是我做？”乙把刀拿了過來就往自己腿上紮，一下就紮到了大動脈。甲見乙血流如注，就急忙将乙送到了醫院，但乙還是因為搶救無效死亡。甲的行為構成犯罪嗎？張教授認為甲構成過失緻人死亡罪。

筆者認為，本案系意外事件。過失緻人死亡，是指過失行為緻人死亡。過失行為本身要包含有緻人死亡的危險性。本案行為人并沒有實施任何刑法意義上的過失行為，過失緻人死亡罪是無從談起的。甲的要求隻是作點記号，甚至傷害乙的故意都談不上。乙自己接過刀，往自己的大腿上紮，紮斷了動脈引起了死亡後果發生，甲對此是無法預見的，對甲而言是個意外事件。事實上，本案被害人乙自己才是具有疏忽大意的過失的行為人。張教授關于甲成立過失緻人死亡的觀點，沒有事實依據，反映了其對過失緻人死亡罪存有誤解。

案例十五、甲男與乙女是網友，二人素未謀面，但在網絡上交流得十分深入。乙将自己的很多隐私告訴了甲，并且将自己男朋友的QQ号等也告訴了甲。後來，甲以在網上散布乙的隐私為要挾，要求乙拍裸照淫穢視頻發給甲。乙害怕甲自己的隐私發布到網絡上，就按照乙的要求，将自己拍攝的自己的淫穢物品和裸照發給了甲。甲時常這樣要挾乙，乙忍無可忍後報案。甲的行為構成何罪？張教授認為若甲以洩露隐私等進行脅迫，使婦女裸體與自己即時視頻，讓婦女進行淫穢表演給自己即時觀看的，可能成立強制猥亵婦女罪的。

筆者認為，甲的行為不構成強制猥亵婦女罪。這種通過QQ視頻聊天方式要挾脅迫對方裸體與自己即時視頻，讓婦女進行淫穢表演給自己個人即時觀看的行為，不屬于刑法意義上的強制猥亵行為。張教授認為甲構成強制猥亵婦女罪的觀點，距離把思想犯入罪已經不遠了。許多犯罪具有共同的特點，都是從衆多的違法行為中挑選出來的社會危害性最大最突出的行為類型。本案甲男的行為也是強制猥亵行為中的一種，但是這種行為方式，被害人具有較大的回旋餘地，社會危害性相對較小，達不到應該動用刑罰的程度，不是刑法打擊的目标。随意解釋刑法用語，必然導緻刑法适用範圍擴大化，把一般的違法行為也納入刑法打擊的範疇。書中張教授屢屢犯類似相同的錯誤。

案例十六、甲利用網絡脅迫不滿十四周歲的乙，讓乙猥亵了一名15歲的少年。甲的行為構成犯罪嗎？構成什麼罪？張教授認為甲的行為構成猥亵兒童罪。隻不過，猥亵的對象不是15歲的少年，而是他脅迫的不滿十四周歲的乙。因為不滿十四周歲的乙還是可以認定為兒童，脅迫一個兒童去實施猥亵行為，這樣的行為也是可以被認定為猥亵這名兒童的。

筆者認為，甲不構成犯罪。甲利用網絡脅迫不滿14周歲的乙猥亵一名15歲的少年，不符合任何犯罪構成。乙實施猥亵他人的行為，與乙本人被猥亵的行為，是不能相提并論的，不具有可比性，不構成犯罪。張教授認為甲構成猥亵兒童罪的觀點，反映了張教授随意解釋“猥亵”用語的内涵及其濫用實質解釋論的立場，不符合實際。

案例十七、甲男與5歲的幼女乙是鄰居，兩家關系甚好，乙經常去甲家玩。某日，甲一人在家時，乙到甲家去玩。甲穿着短褲坐在沙發上看電視，此時，乙掏出甲的生殖器出來玩弄，甲沒有實施任何動作，也沒有制止。幾分鐘後，乙的父親喊乙回家吃飯，發現了這一幕。甲的行為是否構成猥亵兒童罪？張教授認為甲負有對脆弱的法益進行保護的義務，因為對方是幼女。幼女雖然是主動實施的行為，但這本身也是對幼女的法益的危險，這個危險發生在甲的支配領域，既發生在甲的住房内，也發生在甲的身份上，所以甲有阻止義務。因此，甲不阻止就構成不作為的猥亵兒童罪。

筆者認為，甲的行為不構成犯罪。5歲的幼女客觀上對甲男實施了猥亵行為，但她沒有猥亵的意識，隻是當作玩具好玩而已。張教授認定甲男對幼女實施了不作為的猥亵行為，因而構成猥亵兒童罪。這種認定不符合事實，超出了“猥亵”一詞射程的範圍。猥亵行為應是主動行為，成立不作為的猥亵兒童罪是無法想像的。本案沒有猥亵兒童的直接行為。

案例十八、行為人通過給被害人注射麻醉藥的方式拘禁被害人，最終因麻醉花過量導緻被害人死亡的，又該如何認定？張教授認為這個給被害人打麻藥是為了拘禁被害人，因而其本身不是拘禁行為，而是一種傷害行為乃至殺人行為，所以，這個麻藥案不是拘禁行為緻人死亡，而是傷害行為或者殺人行為緻人死亡。如果沒有殺人故意，就隻能承擔故意傷害緻死罪的刑事責任。

筆者認為，這類案件系非法拘禁案。通過強行注射麻醉藥的方式拘禁被害人，實質是利用藥物的作用控制被害人的身體及人身自由，是特殊的非法拘禁行為。注射麻醉藥的行為與一般的醫療注射行為，從形式到内容具有可比性。基于醫療目的的強行注射也是時有發生的。強行注射麻醉藥的注射行為本身，仍然與普通的注射行為相同，一般不具有傷害或者殺人的主觀故意，不能認定為故意傷害罪或者故意殺人罪。張教授的上述觀點，違背了客觀事實，不符合常識，自然是站不住腳的。

案例十九、甲為了向乙讨債，帶着A、B、C、D、E、F、G找到乙後，對乙先實施了輕微的暴力，然後将乙拉到了面包車上，帶到一個幾乎沒有人經過的小巷子裡，繼續向乙逼讨欠款，但乙總是不爽快答應還錢。A為了吓唬乙，就把他們事前準備好的汽油潑到乙身上，繼續與乙商讨還債事宜。經過幾十分鐘後，B煙瘾發作就想抽煙，結果在劃火柴時不小心點燃了乙身上的汽油，乙立即掏出手機要報警，C把乙的手機奪了過來，八個人一同跑了，被害人乙最終被燒死了。如何認定本案？張教授認為八名行為人非法拘禁被害人達數小時，且有毆打情節，已經構成非法拘禁罪。被害人身上潑了汽油被意外點燃後，若當時八名行為人積極施救，能夠避免被害人死亡的結果的發生，應認定八名行為人構成不作為的故意殺人罪。若是八名行為人留在現場積極救助，都不能避免死亡結果的發生，就應認定過失緻人死亡罪。無論哪種情形發生，同時還成立非法拘禁罪。

筆者認為，本案八名行為人系故意殺人案，本案是在非法拘禁過程中對被害人使用暴力導緻死亡結果發生的，應适用刑法第二百三十八條第二款之規定。八名行為人事前商量往被害人身上潑灑汽油的行為本身，仍然屬于使用暴力的範疇，隻是暴力程度不太明顯而已。但汽油易燃易爆的屬性，社會一般人都是有認知的，往被害人身上潑灑汽油的行為具有高度的危險性。一旦遇到明火就很容易發生燒死人的結果，八行為人對這種危害結果發生的可能性是明知的，由于追回欠款心理過于迫切、強烈，以至于對這種危害結果的發生，采取聽之任之、漠不關心的态度，八行為人主觀上具有剝奪他人生命的間接故意。因此，應當認定八行為人的行為構成故意殺人罪。所謂成立不作為的故意殺人罪或者過失緻人死亡罪的觀點，還有數罪并罰的觀點，要麼割裂了案件事實，要麼誤解了案件事實，要麼法律理解有誤，要麼法律适用不當。本案中的潑灑汽油的行為是決定性的，是主要矛盾，而點煙行為是輔助性的，是次要矛盾，而案件的性質應由主要矛盾的性質決定的。單獨的點煙行為不具有緻人死亡的危險性，也不屬于刑法意義上的過失行為，不可能構成過失緻人死亡罪。根據罪刑法定的原則，本案隻能成立故意殺人一罪，并不存在數罪并罰的問題。

案例二十、甲通過朋友了解到乙實施過盜竊石油等違法行為，甲想利用這一點從乙處要到錢。于是，甲準備了幾個假的警察證件，帶着丙丁等幾個人冒充警察闖入乙的家中，将正要睡覺的乙從床上拉到某賓館。到達賓館後，甲謊稱自己是執行逮捕任務的警察，因為乙涉嫌犯盜竊罪所以将其逮捕，并聲稱如果乙的家人能夠交納3萬元的取保候審保證金，乙就可以回家。乙打電話給自己的家人，要求家人為其籌款3萬元将其保出去。乙在和自己的家人通過電話之後，就和甲丙丁等人聊天，覺察到甲乙丙等人并非真正的警察，但乙并沒有再打電話告知家人實情。第二天一大早，乙的家人去公安局打聽情況，發現乙并沒有被逮捕，乙的家人旋即報警。在這個案件中，甲丙丁等人的行為到底是構成綁架罪、招搖撞騙，還是詐騙罪？張教授認為能夠将甲丙丁的行為認定為綁架罪。如果隻認定敲詐勒索罪或者招搖撞騙罪，那麼，無法對案件事實進行全面的評價。因為，甲丙丁等行為除了對乙及乙的家人實施了敲詐勒索、招搖撞騙的行為以外，還利用了暴力使乙處于自己的實力支配下，将本案僅按照敲詐勒索或者招搖撞騙一罪定罪處罰，就會導緻在定罪量刑時，沒有評價行為已經使用暴力侵害被害人的人身自由的事實。在綁架罪的法定刑降低之後，将這種行為評價為綁架罪，也不會造成對被告人處刑太重的後果。當然，還可以考慮成立敲詐勒索或者招搖撞騙罪後，同時宣告行為人的行為還另外構成非法拘禁罪。最終量刑時，應将敲詐勒索罪（或者招搖撞騙罪）行為與非法拘禁實行數罪并罰。這樣對本案定罪量刑的話，既可以将案件事實中的所有不法評價殆盡，又會在量刑時與定綁架罪的效果差異不大。但是，這樣處理雖然做到了全面評價，可能并不理想。

筆者認為，此案系招搖撞騙案。甲等人基于非法占有的目的，冒充警察實施所謂的逮捕行為，繼而提出交納3萬元保證金取保出去的要求，乙同意此條件并給家人打電話籌錢3萬元。此節事實部分系本案的核心事實之所在，乙對甲等人是警察身份并在執行公務沒有産生懷疑。因此，本案的直接行為是甲等人冒充警察執行公務招搖撞騙的行為，應當成立招搖撞騙罪。本案的招搖撞騙已經包含了敲詐勒索在内，隻能成立招搖撞騙一罪。本案不構成綁架罪，被逮捕的事實與被綁架的事實，不能相提并論。公權力的逮捕對人身安全是有法律和制度保證的，不會引起家屬對被逮捕人人身安危的憂慮。冒充警察招搖撞騙的行為，必然包括實施某種警察職務行為在内。本案的逮捕行為（非法拘禁）正是這種警察職務行為，是本案招搖撞騙行為不可分割的組成部分。因此，非法拘禁行為已經不允許再次重複評價，不成立非法拘禁罪。對于這種多個行為共存競合的複雜案例，傳統的三段論定罪模式，由于缺乏直接行為這個指南針，必然陷入迷失方向感的混沌狀态，就是頂級的刑法學家都概莫能外，從上述引用的觀點中可以看出端倪來。

案例二十一、村民王某和劉某在河邊賣鴨蛋，忽然聽到河對岸有人喊抓賊，同時看到竊賊黃某從河對面涉水過來。王某随手拿起木棍向黃某打去，黃某内心害怕，就掏出偷來的1200元，表示隻要不打自己就把偷來的錢給王、劉二人。王某拿走了1200元，并強行對黃某進行搜身，又搜出400元。黃某說這400元是自己的錢。但劉、王二人置之不理，黃某躲起來後，河對岸追趕小偷的人問王、劉二人是否看到小偷，劉某謊稱已經朝某方向逃離。追趕的人走後，王、劉二人放走了黃某，平分了1600元錢。對王、劉二人的行為應當如何處理？張教授認為王某和劉某拿起黃某1200元的行為，應認定為掩飾、隐瞞犯罪所得罪。拿走黃某400元的行為成立搶劫罪。

筆者認為，本案系黑吃黑的搶劫案，犯罪金額為1600元。當王某和劉某聽到抓賊喊聲，同時看到竊賊黃某涉水過來，立即明白黃某因實施盜竊行為而處在被他人追趕逃跑過程中。王某随手拿起木棍向黃某打去，是對黃某的故意傷害行為。當黃某拿出贓款來收買兩行為人時，兩人同意并對黃某強行搜身，王某和劉某當初欲打擊黃某的暴力行為，随即轉化為強行劫取黃某本人錢财及所盜贓款的手段行為，并當場獲得錢款，構成搶劫罪。當然，這種類型的搶劫罪有乘人之危的成分，其社會危害性比普通的搶劫罪相對要少些。從黃某的角度看，當時前有王某和劉某的攔截，後有其他人追趕，陷入了不能反抗無法反抗的境地。從當時追趕的人還相距比較遠的事實來看，黃某主要是害怕王某和劉某兩人毆打自己而主動或者被動交出錢款的，搶劫定性符合事實。本案的直接行為是王某和劉某強行劫取黃某錢款的行為。書中将黃某本人400元及其盜竊所得1200元贓款分别定性的觀點，人為割裂案件事實的整體性，并不符合客觀實際，含有主觀臆測的成分。本案王某和劉某并沒有實施任何一種掩飾、隐瞞犯罪所得的行為，不成立掩飾、隐瞞犯罪所得罪。

案件二十二、甲乙丙丁四人打算通過虛假賭博來騙A的錢。甲負責準備監控賭桌的監控器，乙負責制作有利于作弊的撲克牌，丙準備了賭博時發信号的振動器等。在一切器具準備好之後，四人将A約到了某賓館的房間内賭博。甲乙丙負責與A在賭桌上賭博，丁負責在隔壁房間通過事先準備好的監控器監控賭局，并通過事先準備好的作弊器具給甲乙丙三人發信号。最後，A在這場賭博中總共輸了355萬元。但由于A當時沒有帶夠現金，故甲乙丙三人要求A寫下欠條。當A将自己寫好的欠條交給甲時，丙身上攜帶的作弊器材掉了下來，A發現自己被騙以後，就上去搶自己交給甲的欠條，甲乙丙三人為了阻止A搶走欠條，就對A實施暴力，在乙用随手掄起來的酒瓶砸暈A之後，甲乙丙逃離了現場。當服務員發現A之後，A已經死亡。該案應如何處理？張教授認為本案的關鍵問題是，能否将甲乙丙使用暴力阻止A搶回欠條的行為認定為使用暴力窩藏贓物。麻煩在于，欠條隻是一個債權憑證，不是債權本身，而第269條中“窩藏贓物”中的“贓物”應該是前面犯盜竊、詐騙、搶奪的犯罪所得。也就是說，行為人所窩藏的贓物與行為人事先取的贓物必須具有同一性。可以認為三行為人通過欺騙手段獲得欠條這一贓物，後來為了窩藏這一贓物而對被害人實施了暴力，因而成立事後搶劫。但是，如果從實質上判斷，又似乎難以認為二者具有同一性。也就是說，在我們國家，雖然認為财物包括有體物與财産性利益，但是，作為有體物的欠條，其本身的價值并沒有達到數額較大的要求。另一方面，欠條所記載的财産性利益雖然達到了數額較大的要求，但三名被告人并不是為了直接窩藏财産性利益。于是，出現了這樣的局面：三名被告人先前的詐騙行為取得了财産性利益，後來為了窩藏證明财産性利益的欠條，而對被害人實施了暴力。如此判斷，就導緻三名被告人主觀上“窩藏贓物”中的“贓物”（作為有體物的欠條）與先前的詐騙行為所取得的“贓物”（欠條所證明的财産性利益）并不具有同一性。通過擴大解釋，将财産性利益理解為“财物”，從而肯定了财産性利益也可以成為詐騙罪的對象。因此本案甲乙丙搶劫的數額應該與他們之前詐騙罪的數額相同，都是355萬元。

筆者認為，本案系搶劫案（未遂）。本案中的欠條是财産性利益的載體，體現了财産性利益，欠條本身就是詐騙犯罪所得贓物，三名被告人由于作弊工具暴露導緻詐騙行為露餡後，為了窩藏贓物（欠條）排除被害人的反抗而當場使用暴力，其行為構成搶劫罪（未遂）。上述有關欠條隻是債權憑證，不是債權本身的觀點，人為地割裂了兩者之間是一體兩面的關系，犯了以偏概全的錯誤，直接導緻前述論證中同一性認定産生矛盾。然後，又通過犯另一個錯誤——即把财産性利益納入财物範疇——擴大解釋的方式，來解決同一性認定産生的矛盾，得出了本案系搶劫既遂的結論，搶劫金額為355萬元。這顯然是不符合實際的。

案例二十三、甲被網上通緝，被捕之後，甲随身攜帶的物品被公安機關全部扣押，但負責扣押的公安機關并沒有制作相應的扣押清單。乙、丙是該公安局的協警，負責看管甲及被扣押的甲的财物。乙發現扣押的财物中有一張銀行卡，就要求甲說出該卡的密碼。甲向乙說出了銀行卡的密碼之後，乙趁丙上廁所的時候，到自動櫃員機上從甲的銀行卡中提取了二萬元。乙的行為構成什麼罪？張教授認為乙的行為構成盜竊罪。被害人取得的财物與被害人喪失的财物必須具有同一性。乙并沒有取得什麼債權，而是取得了2萬元現金，而甲是喪失了債權。債權與現金雖然是對應的，但不是同一的。所以，隻有首先肯定銀行是直接被害人，才能體現素材的同一性。那麼，一般人為什麼不認為銀行是被害人呢？這是因為一般人總是從最終結局來看誰受損失，然而，銀行把自己的損失立即轉移給甲了。也就是說，銀行損失2萬元現金的同時，通過減少甲的2萬元債權來挽回了自己的損失，于是，最終隻有甲受到了損失。

筆者認為，本案系信用卡詐騙案。張教授所謂銀行是直接被害人的觀點，沒有事實依據，純屬虛構臆測。事實上，銀行隻是被騙，并沒有被盜。乙冒用甲的銀行卡取款，取款前後銀行的賬目與現金都是相符的，現金被盜的事實并沒有發生過。不存在銀行現金被盜之後，銀行又從其他人那裡獲得賠償的事實發生。特别要強調的是，乙取得現金之前，銀行是先扣除了甲的銀行債權，然後再支付現金給乙的。張教授不了解銀行運行機制，認為銀行損失2萬元現金的同時，通過減少甲的2萬元債權來挽回自己的損失，最後隻有甲受到了損失，這種觀點完全是子虛烏有的。銀行真要是被盜了現金，債權如何能夠彌補現金損失呢？銀行現金被盜的同時，能及時扣除其他人的債權，确保銀行不受損失。這種事實成立的話，比銀行工作人員在現場還要稱職，現金被盜的事實又怎麼可能會發生呢？關于ATM機的角色，日本刑法學界搞錯了，張教授照搬照抄，結論出錯不可避免。本案直接行為是乙冒用甲的信用卡的行為，不具有職務性，故構成信用卡詐騙罪。

共計46個案例分析，請閱讀左下角原文鍊接......

上述案例的定性折射出張教授存在二個明顯缺陷，一是知識面不足，面對事實不清的案情容易犯想當然的錯誤，陷入主觀主義的泥潭；二是無視通說及司法實踐的實際，随意擴大法條用語的内涵。刑法是面向社會公衆的，對刑法的解釋不允許背離社會公衆一般人的理解。教授對不少刑法條文及其用語的解釋，除了他自己及刑法專業人士能夠理解之外，很少有人能夠理解，顯然超出了國民的預期，違背了法條的立法意旨，這種所謂的實質解釋都是違反罪刑法定原則的。

刑法打擊的目标是直接行為，一般是直接符合犯罪構成要件（法條）的行為，也可以是直接造成危害結果的行為。直接行為是案件定性的關鍵所在，尤其在案情複雜的情形下，直接行為就是案件準确定性的指南針，使人不會迷失方向。三段論定罪模式沒有這個指南針，容易喪失方向感，陷入迷魂陣，就是刑法學專家都是不能幸免的。張教授對于直接行為的概念，并沒有清醒的認識，對一些常用的法條都存在多處理解錯誤，其實質是沒有把罪刑法定原則真正放在心上。盡管張教授反複強調自己是堅持罪刑法定原則的實質解釋論，可是在案例分析中常常成為空頭支票，無法兌現。對此，從上述四十多個案例分析中可以得到充分的诠釋。必須承認，教授的法理論證功夫是非常了得的，那怕就是荒謬的觀點，也能達到“言之鑿鑿”“滴水不漏”的程度。在很多案例中，教授存在知識面不足的問題。不過，教授利用熟練的法理論證技巧，揚長避短，似是而非地解決事實不清案件的定性問題，其實質就是主觀主義作祟。教授極力推崇的所謂實質解釋論，應用到實際案例中，要麼與事實相違背，要麼與法律規範不符，問題之大錯誤之多，達到了令人難以置信的程度。

筆者認為書中的不符合實際的觀點多是個小問題，然而這本書成為暢銷書才是個大問題。這說明刑法學高等教育存在着嚴重的偏差——過于強調法理邏輯的作用——已經形成大氣候了。具體表現有檢察院重心放在法庭辯論，法院強調判決書的說理論證，等等。這些都是撿了芝麻丢了西瓜的表現，沒有抓住主要矛盾，是司法機關面對衆多疑難案例深感力不從心的主要根源之所在。刑事司法的主要矛盾在于案件事實清楚是否清楚，法律适用隻是次要矛盾。在法律适用中，形式适用是主要矛盾，實質适用是次要矛盾。在實質适用時，法理論證才是必要的；在形式适用時，法理論證是多餘的。可見，強調法理論證，無非是抓住次要矛盾的錯誤導向，這種工作思路和方法是不可能取得良好效果的。事實上，不管是什麼疑難案件，隻要案件事實清楚了，應用直接定性模式辦案，法庭辯論和判決書的說理論證根本不成為問題，最多算個迎刃而解的小問題。例如，一起普通的盜竊案，事實清楚，法庭辯論或者法理論證會存在問題麼？令人遺憾的是，許多法律人包括張教授等刑法學家在内，認為自己是專門解決案件法律适用問題的專業人士，接手案件後就把注意力集中在法律适用上，以至于案件事實是否清楚往往被忽視了，結果把主次矛盾的順序恰好颠倒了，造成辦案效率大幅降低，辦案質量嚴重下降的後果。我國刑法學界存在的這種重法理邏輯的偏差，嚴重影響了學子們及實務界，對我國刑事司法将造成長期的消極影響。具體表現有經常召開檢委會審委會研究定性把握不準的案件，相同案件的刑事司法判決出現了“百花齊放”“百家争鳴”的現象，等等。相比之下，直接定性法具有三段論無法比拟的優勢。如果法學教育及實務部門推廣應用直接定性法，當前實務部門中的許多問題将迎刃而解，辦案效率成倍提高，并能确保辦案的質量。