行政審判中如何正确适用法律

　　行政審判法律适用是指人民法院在審理行政案件，審查具體行政行為合法性的過程中具體運用法律規則解決行政争議的活動。它不完全等同于行政訴訟法律适用，與狹義的行政訴訟法律适用的涵義基本上相同，而廣義額行政訴訟法律适用實際上包含了行政訴訟的全過程，比行政審判法律适用的涵蓋範圍廣。

　　在行政審判中，案件事實比較被重視，在審理階段基本上都能被查清。而法律适用作為開庭審理案件時的基本三項審理重點之一，往往是最容易被忽略，也是最容易出問題的。法律适用作為法律在行政案件中的二次适用，考量着法官的業務能力。能否正确适用法律，是裁判案件的關鍵。

　　一、行政審判法律适用中存在的問題

　　在行政審判法律适用依據方面，随着社會主義法律體系的形成，總體上行政法律、法規、規章的規範框架正在逐步建立，行政法律規範逐步完善，法律規範的位階關系基本明确，為行政審判的正确适用法律提供了基本依據。但是，在審判實踐操作中，仍然存在一些問題。

　　（一）.無法可依。2010年底，我國社會主義民主法治建設取得了裡程碑式的重要成就——中國特色社會主義法律體系正式形成，其基本要求是有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究。有法可依就是要有完善的法律，是說我們做事的依據是什麼？我們行為的規範是什麼，我們的行為準則是什麼？而在實際審判工作中，我們遇到的最大的困惑不是查不清事實，而是找不到明确的法律來衡量行政機關作出的具體行政行為是否符合法律規定。“無法可依”是時下審判中經常會遇到的難題。李傑在《“無法可依”與法官造法》一文中曾論述：認為“無法可依”的情況大緻可以分為三種，一是根本就沒有法律規定；二是僅有法律原則，缺乏可操作性；三是沒有專門的立法。民事與刑事法律體系無論是實體法還是程序法，都已經充分得到了完善，經過實踐操作，也先後做了修改。隻有行政法律體系，至今隻有一個頒布于1989年的《行政訴訟法》，一個頒布于1999年的《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若幹問題的解釋》，經過十幾、二十年的适用，這兩部法律顯然已經不能适應形勢的需要，在新類型案件不斷出現的情況下，我們的法律适用起來已是力不從心，常常找不到适合的法律法規裁判。

　　(二).錯誤地适用法律。在審判實踐中，經過歸納總結，發現适用法律錯誤的，主要在于法律沖突的取舍上。行政訴訟中的法律适用沖突，是指法院在審理行政案件的過程中，發現對同一法律事實或關系，有兩個或兩個以上的法律文件做出了不同的規定，法院适用不同的法律規定就會産生不同的裁判結果。這種法律适用的沖突，是由于立法本身的原因，或者由于某些客觀因素而導緻的。這種沖突主要表現為特别沖突、層級沖突、平級沖突、新舊法沖突等等。

　　二．法律适用中存在問題的原因探究

1、立法的滞後性。無法可依究其原因主要是因為法律存在的滞後性。法律的滞後性從産生時就具有，是必然的客觀存在，是無法消滅的。法律的創制過程是一個由習慣到習慣法到法律的發展過程，是需要時間的，但是社會的發展是沒有停止的。隻有社會發展到一定的階段，新鮮事物的不斷産生，矛盾的不斷出現才會推動立法。人的思維也是有局限性的，不可能預見以後發生的事情，也就不可能制定出相對應的法律法規。所以在制定法律時，隻能根據已經存在的事物和行為制定相關的行為規則。社會發展速度太快，人的前瞻性不足或者對問題的出現考慮不周，隻得在出現問題時進行法律法規的制定來約束人們的行為，故表現為滞後性。隻有出現了新型案件，才會發覺沒有合适的法律适用。

　　社會是運動的，但法律不可能時刻反映社會變化，法律的滞後性，是法治無法回避的代價。

　　2、審判隊伍的整體素質有待提高。法律掌握在法官手中，在審判中能否正确适用法律，還取決于法官的認知能力。法律再完備，沒有法官的正确認知，也不會被正确地适用。在大多數法院中，行政審判得不到足夠的重視，人員配備少，有的甚至不能組成一個合議庭，開庭就借人，或者是流動性強，兩三年輪換一次，個别法官怠于學習新知識，業務能力不能滿足審判工作需要，更别提業務的專業化、專家化。

　　3、行政部門部分職權的重疊。經濟利益多元化，為了局部和地方私利而産生的地方、部門保護主義，是産生法律沖突的經濟根源。經濟上的利害關系沖突加劇，不同的經濟利益産生不同的立法需求。而立法需求在沒有得到有效規範和監督的情況下，必然會産生一定程度的立法混亂，使法律沖突加劇。另外由于人大人員及職業的關系，人大對于行政部門受委托起草法律及制定規範性文件的行為，存在監督不力的現象。所以立法上的部門利益傾向和地方保護主義是影響立法進程和立法質量的一個重要問題，容易産生行政立法政出多門，沖突頻繁，從而影響正确适用法律。

　　三、妥善解決法律适用問題

　　(一).立法的前瞻性，要盡快完成對行政訴訟法的修改。

　　立法時要考慮到社會的發展變化速度，使法律在制定時具備一定的前瞻性。如果與社會一緻的法條就适用，與社會不同步的法條因其滞後性就不适用，我們最終将沒有任何法律條文可适用。面對法律的滞後性問題，應堅定不移地堅持依法辦事，但必須同時不斷提高立法技術，不斷強化修法程序，尤其是強化公民提出修法動議的權利，最大限度地解決法律的滞後性問題。

　　不管過去、現在和将來，不可能有一部完善的法律，隻能說相對完善，因為社會生活是活的，法律有滞後性，你提出立法動議，到調查研究，到提出草案，到讨論通過，可能有新的社會現象就出來了，就是說法律有漏洞是難免的。我們現在要做的，就是盡可能地減少這些漏洞。另外在我們司法活動當中運用法律的原則和精神，根據具體的案情，妥善處理問題，使這些鑽空子的人讓他鑽不成，隻能這樣。所以說，法律方面不完善的地方，導緻這些問題的産生。

　　行政訴訟法的頒布對我國的行政訴訟案件審理是一個極大的推動，随着社會的發展，行政訴訟法中不适應社會發展的地方越來越多，比如對抽象具體行政行為的審查，對原告主體資格的規定，以及行訴法中第五十條關于“審理行政案件不适用調解”的相關規定。根據二十多年的審判實踐，對行訴法修改的呼聲越來越高，并且已經被提上了議事日程，也曾多次向社會發布修改意見稿。但是曆經幾年的修改，民事和刑事訴訟法都先後得到了修改，行訴法的修改仍然在商議中，遲遲落不到實處，這無形中影響着行政案件的審理質量。

　　1、關于受案範圍。在國外，尤其是在行政訴訟制度比較完善的一些西方國家，盡管其對抽象行政行為的審查方式不同，但總體上都對此建立了嚴格的審查機制。根據我國行政訴訟法規定，行政訴訟的标的是具體行政行為，第十二條第2款的規定是抽象行政行為不納入行政訴訟範圍的直接的法律依據。但在實踐中這個提法多年來實務界和理論界一直發生争議。首先是具體行政行為、抽象行政行為這兩者之間不易界分，其次是所有的抽象行政行為都不可訴嗎?事實上，将抽象行政行為納入行政訴訟受案範圍不僅是必要的，而且是可行的，正如有些學者指出的那樣：将抽象行政行為納入行政訴訟受案範圍，是我國行政訴訟制度發展的必然趨勢。人民代表大會制度下，雖然立法機關居于主導地位，但賦予法院以審查行政機關的行政行為權力以保障行政機關更好地服從并貫徹立法機關的意志，并對行政機關遵守、執行憲法和法律的情況進行監督及糾正，完全符合民主政府制度的内涵。

　　2、修改“行政案件不适用調解”是大勢所趨。我國《行政訴訟法》第五十條規定：“人民法院審理行政案件，不适用調解”。 我國之所以在行政訴訟中排除調解，一是擔心行政機關利用調解壓制原告，損害原告的利益；二是擔心行政機關拿行政權力作交易，損害社會公共利益。同時也是因為在行政訴訟案件中被告是依法行使國家行政職權的行政機關，其作出的具體行政行為是法律賦予的權利，是代表國家行使職權，因此，做為被告的行政機關應當依法行政，沒有随意處分的權力。但是随着形勢的發展，不适用調解原則的弊端也漸漸顯露。

　　工作實踐中，有相當數量的案件是通過調解處理的，隻不過換了一個說法“協調”。就筆者所在的庭室，自2005年以來，案件協調率居高不下，并且一直被作為一個工作亮點被推廣。

　　如此高的協調案件，反映出的問題也不少。既然不能調解，在行政案件中也就不可能出現“行政調解書”這一文書樣式。當時案件協調了，沒有了發生法律效力的調解文書，過後當事人反悔了怎麼辦？一方不履行了，另一方的利益怎麼保護？

　　通過十幾年的行政審判工作經驗，筆者認為，在行政案件中引入調解機制切實可行，但這種調解應該是受到限制的，隻能在在行政合同類、行政裁決類及行政機關有自由裁量權的處罰類案件中适用，對其适用範圍不宜擴大。調解是柄雙刃劍，效果的好與壞，取決于辦案人員的司法公正能力。

　　（二）.正确、靈活地适用法律。

　　法官裁判案件是以“法律”的名義代表國家來進行的，所謂法官就是法律的具體适用者和操作者，《法官法》和《行政訴訟法》都對法官如何适用法律做了明确的規定，按照傳統的理解，就是法官必須嚴格遵循法律的規定，不得自行創立規則。如果真的出現一個新型案件，而又沒有現成的法律法規讓我們來作為裁判的依據時，怎麼辦？我們不可能不辦案，不出裁判結果，也不能等待新的相關法律制定出來再裁判吧？所以也就出現了“法官造法”。實際上也并不是說真的法官制定了或創造了法律，隻是根據立法精神和原意，對現有的法律法規融會貫通地适用，主要有參照和類推兩種形式。

　　1.參照。《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章”。規章在我國法律體系中的地位是附屬的，是位階最低的法律規範形式，其制定主體為國務院部門和地方政府，及國務院以下的行政機關。

　　人民法院不是無條件地适用規章，而是首先審查規章的合法性，在其合法的情況下，才予以适用。因此，所謂的參照，對于合法的規章而言是依照(審判依據)，對于不合法的規章不予适用。

　　在我院審理的原告某公司訴房管部門辦理在建工程抵押登記一案中，原告起訴的是被告為兩第三人辦理的在建工程抵押登記。《城市房地産抵押管理辦法》第三十二條是房地産管理部門辦理房地産抵押登記時使用的普遍規定，在建工程抵押作為一種特殊形式的房地産抵押，目前我國并無相應的法律法規、部門規章對在建工程抵押登記的程序及需提交的材料進行專門的規定。該辦法雖然将在建工程抵押權人限定為銀行，但個人和銀行作為抵押權人在法律上并無本質區别，對銀行作為在建工程抵押權人進行審查時适用的規章制度，同樣可以适用于個人作為抵押權人的情形。且《城市房地産抵押管理辦法》關于抵押登記的程序及内容的審查并不與其他法律、法規相沖突，故被告依據該辦法第三十二條的規定對個人作為抵押權人的在建工程抵押登記需提交的文件進行審查，并無不當，我院最終參照該條規定對被告的被訴具體行政行為的合法性進行了審查。

　　2.類推。“類推”是指“依照某一事物的道理推出同類其他事物的道理”。類推這一詞語被用于法律領域後，是指“擴充法律上規定的事項以推及類似的情況”。法律的類推适用又稱比照适用，是法律适用的一種特殊形式，是指适用法律的機關在處理法律上沒有明文規定的案件時，依照、援引最相類似的法律條文或者按照法律的基本精神和國家的政策，對案件作出處理的制度。以類推的形式補充法律漏洞的裁判方法，最早見于《學說彙纂》。古羅馬法學家朱理安曾說：“并不是所有特殊情形都能在法律與元老院的議案中加以規定，但是，當特殊情形的含義在某種含義中是明确的時候，行使管轄權者就必須使用類推方法适用該規則，并以此方式行使審判權。”

　　行政法理論上是禁止類推的，因為行政法規範行政主體的行政權，而法對于權力的規範是“法無明文禁為之”。但是，随着各類新型案件的不斷出現，不少專家學者都贊同在行政法律上适用類推的方法處理案件。周公法院長在這方面的見解很獨到，他認為：法律保留原則并未全面排斥行政法上的類推适用，基本權利保障原則更是要求行政法上的類推适用，行政法領域的類推适用不應絕對地否定。

　　法律适用者利用類推适用方式填補漏洞，是貫徹立法者意旨，而非與立法者相背離，故而不侵犯立法者職權，不違背權力分立原則，也符合經由立法的慎重程序所表達出來的意旨。因為法律漏洞是立法者在立法過程中有所缺漏，緻使立法目的與法律條文之間存在距離。法律适用者利用類推适用方式填補漏洞，是在立法意旨與法律條文之間作修補工作。

　　類推的适用要受到嚴格的限制，其适用範圍隻能存在于給付行政領域，秩序行政領域不具有類推得以生成的基礎。行政法領域的類推适用，應秉持公法優先、兼顧司法的原則。

　　(三).嚴格把握沖突原則，正确适用法律法規。

　　《立法法》為了解決法律法規的沖突，規定了法律法規不一緻時解決沖突的五條規則。針對不同制定機關的，有“上位法優于下位法”“同位價的法律具有相同的法律效力，在各自權限範圍内實施”；針對同一制定機關的，有 “新法優于舊法”；“特别規定優于一般規定”；針對新舊法規銜接的，有“法不溯及既往”等。2003年10月，最高人民法院在上海召開了全國法院行政審判工作座談會，就行政案件适用法律規範問題進行了專題座談，對一些普遍性問題形成了共識，并将這些共識形成了《關于審判行政案件适用法律規範問題的座談會紀要》，它針對當前行政審判實踐中提出的需要法律适用疑難問題，明确了法律适用标準和司法政策，使各級法院在行政審判中的法律适用上有了更加具體的依據。

　　2006年我曾經審理了一起行政訴訟案件很有代表性。2005年10月25日被告規劃局批準了第三人某公司變更規劃申請，在該公司開發建設的鳳凰新城四期規劃中，将原公建建築調整為商住建築。變更規劃後，鳳凰新城總規劃居住戶套數為3028套，居住人數為10598人，居住小區用地80.8萬平方米，其中公建用地面積為9.8萬平方米，占居住區總用地的12%。業主們對被告規劃局的變更規劃不服，認為變更規劃後，減少了公建面積，損害了業主的合法權益，提起了行政訴訟，要求确認規劃局的變更規劃行為違法，并責令規劃局采取補救措施。根據中華人民共和國建設部制定的《城市居住區規劃設計規範》中規定，公建用地是指與居住人口規模相對應配建的、為居民服務和使用的各類設施的用地，應包括建築基底占地及其所屬場院、綠地和配建停車場等。鳳凰新城居住戶套數為3028套，其規模為小區，根據該規範居住區用地平衡控制指标規定，公建用地應占居住區用地的12—22%；而2000年11月30日聊城市人民政府曾頒布了《聊城市城市規劃管理技術規定》，規定公建用地應占居住區用地應為18—27%。被告作出規劃變更後，居住區總用地是80.8萬平方米，公建用地面積為9.8萬平方米，占居住區總用地的12%，其比率符合《城市居住區規劃設計規範》的規定，但不符合《聊城市城市規劃管理技術規定》的要求。

　　在《城市居住區規劃設計規範》和《聊城市城市規劃管理技術規定》兩個不同比率要求的情況下，究竟應選擇哪個比率要求，适用哪個技術規定來衡量公建面積是否符合規定，這就存在了一個法律沖突問題。

　　就本案中公建面積的比率是采用《城市居住區規劃設計規範》還是《聊城市城市規劃管理技術規定》，合議庭包括審委會都有不小的争議。最後我們認為：《聊城市城市規劃管理技術規定》規定“在聊城市規劃區内，各類專門性建設項目應符合已頒布的其專業技術規範及本規定的要求”， 根據這條規定，新城開發的技術參數既要符合《城市居住區規劃設計規範》的要求還要符合《聊城市城市規劃管理技術規定》的要求，《聊城市城市規劃管理技術規定》中關于公建面積的比率要求高于《城市居住區規劃設計規範》，對人們生活更為有利，且《聊城市城市規劃管理技術規定》制定并不違背相關法律法規的規定，尤其在聊城市範圍内，應優先适用《聊城市城市規劃管理技術規定》相關規定。

　　 法律不是完善的，法官也不是萬能的。在不完善的法律中，如何公平公正地處理案件，考驗着法官的業務能力和職業道德。我們的職責就是盡可能地明辨是非，正确衡量法律問題。在行政訴訟中我們首先要堅持“有法必依”的原則，在成文法有明确規定的時候，我們隻能遵循和适用成文法的規定，不能脫離成文法的約束。